个案分析故意伤害与正当防卫行为之界分

安徽金亚太刑辩分所税务犯罪辩护部主任 孙宝华

一、问题的缘起

本文来自于一个真实的案例。张某与李某系夫妻，张某见李某整天沉迷于打麻将，一日两人发生争吵后张某打了李某一巴掌。本来是一个很小的家庭矛盾纠纷，互相谅解也就没啥事了。但李某很不服气，打电话给娘家哥哥李某1和李某2、李某3等人，说我被你妹夫打了，你们做哥哥的看着办！这个地方有一个很不好的风俗习惯，就是喜欢做“娘家人”，即女方亲属喜欢插手男方的家庭事务纠纷。于是乎，李某1、李某2和李某3带着一大帮子家里人到张某家来了。于是乎，案件就发生了！

李某1、李某2、李某3带着一群人到张某家后，听到李某投诉被张某打了耳光，遂在张某家客厅内对张某进行殴打，李某2还拿一个铁凳子将张某头部砸伤，致使张某血流满面。张某被打后跑到厨房拿出一把菜刀朝李家人所在方位挥舞，嘴里喊着，你们上来个我砍死一个。混乱中，李某1的儿子李某4在劝阻李某1时，被张某挥舞的菜刀砍伤，经法医鉴定，损伤程度属轻伤。

事后，公安机关及时受理了案件，固定了相关证据，并组织了双方进行民事赔偿调解，但对张某的行为到底是构成故意伤害罪还是正当防卫，公安机关内部有不同的意见。

二、案件定性之争

关于本案的定性，有几种不同的观点。

第一种观点认为张某的行为构成故意伤害罪。张某在公安机关供述：“李家三人到我家跟我吵，李某1还拿板凳砸伤我，导致我当时情绪很气愤脸上还流着血，因此我必须拿菜刀自卫防止他们三人过来打我，同时也为了出自己被打和与李家人吵架这口恶气，我就拿出菜刀朝面前的李家人砍，具体是谁我也不清楚，反正我就朝那个方向挥砍，他们被砍了也是他们活该。”首先，张某供述称持刀挥舞是为了出一口被打的恶气，存在报复心理，且对持刀挥砍的对象并不限定于殴打他的李某1等人，对在场其他人存在概括的伤害故意。其次，张某的行为对在场拉架的李某4造成了轻伤害的后果。张某主观上有故意伤害故意，客观上造成他人轻伤的结果，应以故意伤害罪追究刑事责任。

第二种观点认为张某的行为构成正当防卫。张某在持刀挥砍时，已经受到李某一家人的殴打，甚至被用铁质凳子砸的头破血流，在当时这种情境下，作为被殴打对象的张某为避免受到更大的伤害，被迫拿出菜刀向行凶的李某1等人挥舞，目的是通过威胁对方而达到保护自己的目的。张某的行为是为保护自己免受正在发生的不法侵害，而对不法侵害人实施的自卫行为，符合正当防卫的行为特征。

还有一种观点认为张某的行为构成假想防卫。张某为保护自己免受李某1等人的不法侵害时，本应对不法侵害人发起反击，却错误地对无辜的第三人李某4进行了反击，造成李某4受伤，其行为应构成假想防卫。

笔者同意第三种意见，即张某的行为既不构成故意伤害，也不属于正当防卫，而应认定为假想防卫。

三、理由和依据

（一）张某正在遭受不法侵害的紧迫危险

李某1等人在得知张某打了李某耳光后，即对张某进行殴打，并用铁凳子将张某打的头破血流。李某1等人的行为，已经对张某形成了紧迫、现实的危险。即使张某在挥舞菜刀时李某1等人并未对其围殴，但在当时那种情境下，李某1等人仍存在继续殴打张某的现实可能性。

（二）张某具有防卫意识

张某向公安机关陈述称因为李家人太多，持刀是为了保护自己，特别是在其儿子抱住他时，他对其儿子说“我不拿刀砍他们就要被他们打死”，很明显，其持刀反击的原因就是害怕被李家人殴打。尽管张某挥舞菜刀并非专门针对殴打他的李某1三兄弟，但现场只有张某及李家人在场，在张某被围殴致头破血流的情况下，张某即使认识到只有李某1、李某2及李某3打他，但对于其他同行的李家人员是否也会参与殴打，作为张某个人来说，肯定无法分辨。设身处地、换位思考，很难让张某针对某个特定侵害人而实施防卫行为，其防卫的对象不可能只包括李家三兄弟，而是李家所有在场的人员。因此，即使张某称拿刀挥舞是为了出气，砍到谁是谁活该，也不能因此认定为张某具有伤害的故意。

（三）张某持刀挥砍的行为应认定为防卫行为   

本案李某1等人纠集多人闯入张某家中对张某进行殴打，并非双方因琐事发生互殴，而是张某单方面被打。根据两高和公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条的规定，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”举重以明轻，对于双方互殴中后动手一方予以还击的都可以认定为防卫，那么张某完全处于被打的状况下，当然应将其反击行为认定为是防卫行为。

（四）张某的行为不宜认定为正当防卫

根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫必须针对不法侵害人实施防卫。而本案中受伤的李某4却并非对张某实施殴打的不法侵害人，其在现场是为了劝阻其父亲李某1殴打张某。所以，张某虽然实施了防卫行为，但防卫针对的对象却是无辜的第三人李某4，因此，张某的行为不能认定为正当防卫。

（五）张某的行为符合假想防卫的特征

尽管对张某实施不法侵害的仅仅只有李某1等三人，但李家其他人与李某1等三人来势汹汹到张某家，李某1等三人一言不合即对张某进行围殴，从张某的角度来说，肯定无法分辨李某4等人到他家来是为了与李某1、李某2、李某3一起打他还是来围观拉架的，因此，其主观上认为防卫的对象必然是特定的人群，即包括李某1、李某4等人在内的李家所有来人。李某4等人并未对其实施不法侵害，但张某误以为李某4即将对其实施不法侵害而对其予以反击，也就是说张某错误地对第三人实施了防卫，其行为符合假想防卫的特征。按照假想防卫的处理规则，应按照过失犯罪或意外事件处理。

四、结语

“法不能向不法让步”，正当防卫是法律赋予公民的权利。司法实践中要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，综合考虑案件发生的整体经过，特别是要结合类似情境下行为人现场的可能反应，充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，而不能以事后正常情况下冷静理性、客观精准的标准去评判防卫人，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相融，确保案件处理充分体现公平正义，实现法律效果和社会效果的有机统一。