如何认定容留、介绍卖淫罪中的非法获利

江苏省淮安市淮安区人民法院 何瑞 淮安区人民检察院 张士海

根据“两高”出台的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，非法获利数额影响容留、介绍卖淫行为的定罪量刑。虽然我国有多部司法解释针对不同罪名规定了以非法获利作为定罪量刑的参考基数及标准，但没有对非法获利的具体认定和计算进行明确规定，这就导致实践中对非法获利的认定不管是在证据层面还是理解层面都存在困难。

非法获利认定之现状

通过调研 H 市近三年审结的 90 件容留、介绍卖淫案件，发现不同区县的法院对非法获利存在不同理解的现象很普遍，甚至同一家法院的不同法官对待类案也存在不同处理方式，具体表现如下：

第一，非法获利数额的证明责任主体不明确。认定非法获利数额首先要证明嫖资数额，司法实践中，由于很多容留、介绍卖淫行为人同时提供修脚、按摩等合法保健服务，犯罪行为的隐蔽性加上行为人反侦察能力的提升，这类案件在认定嫖资时很少有书证，大多是靠口供形成证据锁链。一般卖淫场所的合法服务与嫖娼服务定价存在区别，通过行为人供述、嫖客证言、卖淫人员证言以及交易流水等证据可以确定嫖资，从而确定行为人的非法获利数额。但是也会存在行为人的营业收入排除明显的合法收入之后，行为人仍辩解存在诸如熟人请客做全套正规服务等，导致合法服务与非法服务价格相等的情况，导致公诉机关指控的嫖资总额中无法确定是否存在合法收入的情形。一种观点认为，从有利于行为人的角度出发，由于无法排除行为人所得中存在合法收入的可能性，应当综合全案证据，结合行为人供述，扣除可能存在的合法收入之后再认定嫖资数额，最终作出有利于行为人的非法获利数额的认定。另一种观点认为，除非行为人除了口供之外，还有相反证据能够证明公诉机关认定的嫖资中有合法收入，否则均按照嫖资认定。

第二，非法获利数额计算方式不清晰。第一种观点认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当仅以行为人实际到手的嫖资认定，即应当扣除卖淫人员的分成以及房租、水电等费用。这种观点认为由于非法获利数额对定罪量刑具有重要意义，所以从有利于行为人的角度出发，可以类比《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》中关于非法经营罪的“违法所得”的计算方式，即将非法经营数额扣除被告人直接用于经营活动的合理支出部分，将容留、引诱卖淫行为人的非法获利也扣除卖淫人员分成、房租等合理费用和必要开支。第二种观点认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当按照嫖资认定。这种观点认为非法获利就是犯罪所得，是指行为人的所有犯罪收入，而不是“利润”，由于法律对卖淫嫖娼人员和容留、引诱卖淫行为人的行为均持否定性评价，所以卖淫人员的分成、房租等费用均属于犯罪成本，在计算非法获利时不予考虑。第三种观点认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利应当按照扣除卖淫人员分成后的嫖资认定。因容留、介绍卖淫而支出的房租、水电等费用属于犯罪成本，不应予以扣除。容留、介绍卖淫行为人与卖淫人员属于合作关系但不是共犯关系，只需对其所分得的嫖资承担刑事责任。

非法获利数额的证明责任主体之厘清

笔者认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利数额的证明责任不能一概而论，应当在个案中区分该数额是定罪事实还是量刑事实。

根据《解释》规定，非法获利 1 万元以上、非法获利 5 万元以上分别是构罪数额和“情节严重”的数额。根据刑事诉讼的证明责任规则，针对不同的证明对象，证明责任主体存在不同：定罪事实的证明责任由公诉机关负责承担；而针对量刑事实，由于控辩双方均可提出量刑事实，此时证明责任应当参照民事诉讼的“谁主张谁举证”的模式，对控辩双方对己方提出的积极量刑事实当然负有举证责任。

所以，针对非法获利数额的举证责任，首先应当区分该数额是入罪事实还是影响量刑的情节，如果是入罪事实，那么公诉机关应当出具证据证明行为人所得中哪些是嫖资、哪些是合法收入，如果无法证明，那么就没达到刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”的标准，指控的嫖资中应当扣除行为人所供述的合法收入部分；如果是量刑情节，由于行为人承担证明收入中具有合法收入的证明责任，所以须提供证据使法官排除合理怀疑，否则应当以公诉机关指控的嫖资认定。

非法获利数额的计算方式之厘清

笔者认为，容留、介绍卖淫罪中的非法获利数额，要在嫖资总额中扣除卖淫人员的分成。

首先，非法获利数额计算时不应当扣除因容留、介绍卖淫活动而支出的场地费、水电费等犯罪成本。一方面，非法经营罪中的违法所得认定的前提是行为人存在经营行为，根据社会一般人的理解不管是合法经营还是非法经营，这类行为都需要成本，所以计算违法所得时扣除必要成本符合一般人的认知和经验法则。但是行为人从事容留、介绍的卖淫活动并不属于常识意义上的经营活动，所以扣除成本并不合理。另一方面，从主客观相一致的角度上说，客观上行为人通过容留、介绍卖淫行为获得嫖资，主观上行为人是想通过容留、介绍卖淫人员从事卖淫行为获得嫖资，而不是获得嫖资减去犯罪成本之间的差价，所以扣除成本并不合理。

其次，非法获利数额计算时应当扣除卖淫人员的分成。一方面，非法获利数额作为定罪量刑的依据，其认定应当与行为人的社会危害性相当。行为人在容留、介绍卖淫活动中与卖淫人员的分成比例，在一定程度上体现了其在违法犯罪过程中的作用大小，不同于组织、引诱、卖淫罪中组织者的作用，在容留、介绍卖淫犯罪中，很多卖淫人员是主动找到行为人，要求在其经营场所卖淫或者请求行为人为其介绍嫖客的。所以，在容留、介绍卖淫罪中，将嫖资中的卖淫人员所得扣除才符合罪责刑相一致的刑法基本原则。另一方面，以嫖资作为容留、介绍卖淫行为人的非法获利数额属于重复评价。根据《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，容留、介绍卖淫行为人的非法获利以及卖淫人员的违法所得均应予以没收。如果非法获利不扣除卖淫人员的分成，那么就会出现对卖淫人员的分成部分没收两次的情形，实属对同一事实进行二次评价，损害被告人的合法权益。

非法获利的认定关系到行为人的定罪量刑，司法实践中不同的理解会导致同案不同判，损害司法权威，所以期待司法机关尽快出台相应解释或操作细则，以规范裁判规则、维护司法权威。