你，为什么不能被取保！

                 ——谈一谈刑事案件取保候审那些事

安徽金亚太刑辩分所税务犯罪辩护部主任   孙宝华

♦♦♦为什么刑事案件取保这么难？

长期以来，我国刑事犯罪的逮捕羁押普遍化、常态化等问题比较突出，构罪即捕现象大量存在，羁押候审是刑事诉讼的常态。据最高人民检察院统计，2019年我国审前羁押率高达63.3%，而我国2019年所办理的刑事案件中，法定最高刑是拘役的醉驾案件占比达20%，众所周知，醉驾案件一般情况都不会对嫌疑人予以羁押。从这两个数字我们就可以推断出，我国普通刑事案件羁押率有多高！因此，取保候审作为我国刑事诉讼法规定的一种非羁押性的强制措施，必然成为众多犯罪嫌疑人及其家属心念念的野望。笔者曾在公安机关工作二十多年，辞职改行到律师事务所工作，遇到很多犯罪嫌疑人或家属咨询的第一个问题就是嫌疑人能否被取保？而为嫌疑人申请取保候审也是刑事辩护律师的重要工作内容之一。可以说，取保候审是不仅是犯罪嫌疑人及其家属的满心期许，也是刑事辩护律师为在押犯罪嫌疑人努力争取的目标。

♦♦♦刑事诉讼法关于取保候审的规定

相对于逮捕这种强制措施而言，取保候审针对的对象是犯罪情节和犯罪后果较轻、主观恶性和人身危险性较低的犯罪嫌疑人。《刑事诉讼法》第67条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”那么，是不是具有上述四种情形就可以取保吗？不是的，办案机关还要考察行为人是否具有发生社会危险性的情形。

那么，又有哪些情形属于不致发生社会危险性的情形，可以适用取保候审呢？《人民检察院刑事诉讼规则》第580条规定，“人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）预备犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（三）过失犯罪的；（四）防卫过当或者避险过当的；（五）主观恶性较小的初犯；（六）系未成年人或者已满七十五周岁的人；（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；（八）认罪认罚的；（九）患有严重疾病，生活不能自理的；（十）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十一）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十二）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十三）其他不需要继续羁押的情形。”一般来说，具有上述十三种被认为可以不予羁押情形的犯罪嫌疑人，可以适用取保候审强制措施。

很多嫌疑人或家属就喜欢拿着法条对号入座，觉得根据上述规定的13种情形，我最起码符合好几条啊，为什么检察院还批准逮捕了呢？

刑事诉讼法虽然规定了若干可以适用取保候审强制措施的情形，但这只是一个概括性的规定，对具体个案或者具体嫌疑人来说，还必须不具有刑法或刑事诉讼法规定的不能适用取保候审的情形。这些规定散落在法条文或司法解释当中，有的是明确规定，有的是内部意见，有的是适用刑事政策的需要，一般人很难从中得出为什么不能取保的结论。

♦♦♦法条文明文规定不能取保候审的情形

根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规的规定，下列情形属于法定不能取保的情形：

1、涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第128条）

2、涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等严重破坏社会秩序犯罪或者有组织的暴力性犯罪的；（《刑法》第17条第2款规定的俗称“八大类”重大暴力犯罪案件）

3、涉嫌重大贪污、贿赂犯罪，或者利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的犯罪的；

4、系恶势力的纠集者、恶势力犯罪集团的首要分子、重要成员以及恶势力、恶势力犯罪集团共同犯罪中罪责严重的主犯的；（《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第13条）

5、系累犯，或曾因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪被判处刑罚的；（《刑法》第65条、第66条）

6、可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第136条）

7、可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第136条）

8、可能判处徒刑以上刑罚，不讲真实姓名、住址，身份不明的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第136条）

9、可能判处徒刑以上刑罚，有实施新的犯罪可能的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第128条）

10、可能判处徒刑以上刑罚，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第128条）

11、同案犯罪嫌疑人、被告人不在案，有串供可能的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第128条）

12、比较复杂的共同犯罪案件，有串供可能的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第128条）

13、可能判处徒刑以上刑罚，企图自杀、自残或者逃跑的；（《人民检察院刑事诉讼规则》第128条）

14、案件事实尚未查清，证据尚未固定或者犯罪嫌疑人、被告人有其他犯罪事实尚未查清，需要进一步查证属实的；

15、系被通缉到案的；

16、因违反取保候审、监视居住规定被逮捕的；

♦♦♦不成文规定中不适用取保候审的情形

不管是检察院还是公安局，有些情，虽然没有法律明文规定，但是经过多年以来的司法实践或者说公检法三部门达成的共识，一般不会适用取保候审。

1、涉嫌严重扰乱社会秩序犯罪的，如袭警、煽动暴力抗拒法律实施、寻衅滋事、聚众斗殴、聚众冲击国家机关等案件的；

2、涉嫌组织利用会道门、邪教组织实施犯罪的；

3、涉黄、涉赌、涉毒犯罪的；

4、涉嫌电信网络诈骗犯罪及其上下游犯罪的，如非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，尽管此类案件的法定刑都不是很重，但一旦涉及到电信网络诈骗，基本不会被取保；（参考《反电信网络诈骗犯罪法》草案）

5、涉嫌针对未成年人实施的犯罪，如拐卖妇女、儿童罪，猥亵儿童罪等等的；

从上述情形可以看到，可以适用取保的情形有13种，而不适宜适用取保的情形高达21种，取保候审是不是真的很难？！针对司法实践中羁押率偏高、取保难的现状，最高人民检察院提出了办理刑事案件要落实少捕慎诉慎押的司法理念，努力推动降低审前羁押率。

♦♦♦少捕慎押刑事司法政策的落实与推进

2021年4月，最高检发布《“十四五”时期检察工作发展规划》强调，检察机关要做优刑事检察，落实少捕慎诉慎押司法理念，这是继认罪认罚从宽制度之后确立的又一项重大刑事司法政策。7月份，最高检在全国检察机关组织开展了为期六个月的羁押必要性审查专项活动，要求健全完善羁押必要性审查工作机制制度，推动落地落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，将“少捕慎诉慎押”的司法理念贯彻落实到每一个正在办理的羁押案件的各个诉讼环节。

少捕慎诉慎押是指对绝大多数轻罪案件要充分体现当宽则宽，慎重追诉和羁押。所谓少捕，是指在整个刑事诉讼过程中尽量少逮捕犯罪嫌疑人，在审查逮捕犯罪嫌疑人时加强对社会危险性的审查，依法能不捕的尽量不捕，尽可能的减少犯罪嫌疑人审前羁押状态。慎诉，是指严格把握刑事案件进入审判的实体条件和证据标准，对符合法定条件的案件充分适用相对不起诉，对于证据不充分的要严把起诉关。慎押，则是要通过用好羁押必要性审查制度在少捕的基础上进一步降低审前羁押率。

要明确是，少捕慎诉慎押不是不捕不诉不押。最高检强调，对于恐怖活动、涉黑涉恶等严重危害国家安全、公共安全的犯罪，故意杀人、强奸、绑架等严重暴力犯罪等，应依法从严追诉、从重打击。但对于犯罪嫌疑人、被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；可能判处三年有期徒刑以上刑罚但系过失犯罪，初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯的；系未成年人、老年人、在校学生等犯罪嫌疑人的，不予羁押不致产生社会危险且更符合社会公共利益的案件，能不捕的尽量不捕。

作为专业的刑事辩护律师，在当前羁押率高居不下，而最高检又在努力推进降低羁押率的情形下，要努力把握好刑事政策，把握好刑事案件办案时间节点，把握好案件细节，特别是嫌疑人从轻减轻的量刑情节，把握好促进当事人达成谅解，修复被犯罪破坏的社会关系等情形，加强与办案机关的沟通，用嫌疑人不具有社会危险性的事实和理由说服办案人员，努力帮助犯罪嫌疑人复归社会，以减少社会对抗，促进社会和谐。