挪用公款罪的法益重构与挪用行为的再诠释

【作者】姚诗（湖南大学法学院教授、博士研究生导师）

【来源】《政治与法律》2021年第7期“经济刑法”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：通说对挪用公款罪中“挪”和“用”的解释都存在疑问，难以为司法实践提供理论支撑，容易导致处罚漏洞和处罚不公。究其原因，以职务行为的廉洁性作为主法益，同时借用民法上占有、使用、收益权能来诠释财产法益的观点，既不合理也不准确。应当正确厘定本罪的功能定位，以财产法益作为本罪的主法益，其具体内容为公款在应有保管状态下的安全。以此指导构成要件解释，应从作为和不作为两方面来理解“挪”，其既包括破坏公款本来的保管状态，也包括有义务恢复公款保管状态而不恢复；应当将“归个人使用”的判断重点放在“单位意志”的认定上，从拟制的“理性单位”出发来辨识哪些行为符合单位意志；公款的三种使用方式属于特殊的“加重构成要素”，应当规范性地而非经验性地理解三种使用方式的内涵，以便合理区分本罪与贪污罪。

关键词：挪用公款；功能定位；法益；单位意志

一、问题意识

　　一般认为，挪用公款罪的实行行为“挪”是指“未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为”;“挪”体现了本罪的违法内核，只要行为人利用职务上的便利，使公款完全脱离本单位的控制，非法置于自己的实际控制之下，就应成立挪用公款罪的既遂；“行为人对挪取的公款怎样使用并不起决定性影响”。与学界观点相呼应，司法解释不断淡化“归个人使用”这一表述对成立挪用公款罪的掣肘，甚至明确规定行为人“只挪不用”的也应当处罚。同时，在罪数、共犯认定上，司法解释规定，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；使用人单纯使用公款，并不构成本罪共犯，只在指使或者参与策划取得挪用款时，才成立共犯。以此为认知背景，有两个亟需明确的疑问。

　　第一，如何定义“挪”。通说认为，所谓的“挪”，应以单位对公款的控制、支配为前提。这导致了案件处理上的困难。案例1：某A公司业务员甲欺骗B企业，要求B企业将欠A企业的货款打入甲自己的个人账户中。三个月后，公司让甲归还了这笔货款。案例2：被告人甲是国有房地产公司负责人，因欠乙800万，让乙向甲所在公司购买房屋，由甲支付800万元房款来归还欠款。乙顺利取得了房产所有权。由于甲没有资金，让会计丙在公司账面上记载甲欠公司800万元，三个月后，公司让甲返还了800万元。案例3：王某为某公司出纳，利用保管三个在其名义下的公款账户的职务便利，用公司的资金认购理财产品，还以通知存款形式和整存整取形式获取利息。

　　在上述三个案例中，行为人都没有通过破坏单位对公款的支配来取得公款利益。案例1中甲挪取的是单位债权，尚未形成公款；案例2与此相同，单位只拥有对800万的债权，而未实际占有款项；案例3中，行为人不论在法律上还是事实上都始终支配着公款，不存在对单位支配的破坏，实践中称为“用而不挪”。显然，这三个案例按照其他犯罪或者无罪处理都不合适。这要求我们重新理解挪”的含义。

　　第二，如何界定“用”。在以“挪”为核心行为要素的通说观点下，一般认为，条文中规定的“归个人使用”并非实行行为要素，而是一个主观要素，三种使用方式则是“确认用途的资料与根据”。但是，其内涵还需进一步澄清。

　　一是关于“归个人使用”的理解。案例4：国土资源局在征收乙的土地且没有给付土地补偿款（1300万）的情况下，将该块土地重新拍卖。乙决定重新竞买土地，要求被告人甲（国土资源局下属单位主任）解决100万竞买资金缺口，否则就阻止拍卖。甲无奈之下，个人决定以单位名义从关联企业借用100万给乙。本案的难点在于判断公款是否归个人使用。根据2002年全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，个人决定以单位名义借款给他人的情况下，需要“谋取个人利益”才属于“归个人使用”。在本案中，甲所在单位本来就欠乙的钱，甲挪取资金给乙的行为更是为单位利益着想，但认定为无罪恐怕存在争议。

　　二是对取得公款后的三种使用方式的理解。案例5：甲利用职务上的便利，不断从单位中挪取资金用于网络赌博，造成2000多万资金无法返还。根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，赌博属于“非法使用”的情形，法院对于这类案件均认定行为人构成挪用类犯罪。但是，根据集资诈骗罪等罪中对“非法占有目的”的解释，将资金用于赌博等非法活动、挥霍等，都应当推定为非法占有目的。由此产生的问题是，三种用途的分类是否仅具有经验事实上的意义？上述司法解释是否能够排斥对非法占有目的的推定？不同的使用途径是否会对非法占有目的认定产生影响？

　　笔者认为，上述案例之所以难以解决，根源在于学界对挪用公款罪的法益理解错误。本文将在重构本罪法益的基础上，对“挪”与“用”进行再诠释。

　　二、本罪保护法益的重构

　　通说认为，本罪法益属于复合法益。国家工作人员挪用本单位的公款，既侵犯了职务行为的廉洁性，也侵犯了财产法益，即公款的占有、使用和收益权。在笔者看来，通说对法益的解读是本罪在实践适用中诸种问题之肇因。有必要对本罪的法益进行重构。

　　（一）本罪保护的主法益是财产法益

　　通说认为，本罪规定在“贪污贿赂犯罪”一章，而刑法分则“各章标题大致反映了该章各个犯罪共同的主要保护法益”, 因此本罪主要法益不宜理解为财产法益，而应为职务行为的廉洁性。笔者不赞同这一观点。

　　首先，“贪污贿赂犯罪”一章各罪都或多或少与职务行为廉洁性相关，但并不能因此认为其是各罪的主要保护法益。在犯罪的章节归类上，法益无疑是非常重要的标准，但并非唯一标准。立法者还可能根据刑事政策、体系协调、立法效果等各种原因，综合考虑对犯罪进行分类。本章的形成就明显具有法益之外的考量因素。一方面，显而易见的是，和其他章名明确指出保护法益的做法不同，“贪污贿赂”章名只是本章所规制的两类重要犯罪的结合，没有表征任何“法益”要素。这至少说明，立法者尚未提炼出适合统领该章的法益。另一方面，可以推知的是，贪污贿赂这样的一体表述符合人们的语言习惯、联想习惯，这样的立法安排更能彰显刑法作为一种行为规范的效果，更具有预防和威慑作用。据此，直接认定本章保护的主要法益是职务行为的廉洁性，缺乏依据。

　　其次，法益的确定也即条文的客观目的的确定，虽然是“解释者自己放进法律中的目的”, 但它不得不受制于各罪的行为构成。贪污罪和挪用公款罪从行为构成上看，完全建立在对公共财物的侵犯上，其行为形态更是与财产犯罪的诸多行为形态相同，其主法益应理解为财产法益。相反，贿赂类犯罪则缺乏这样的行为特征。劳东燕教授也指出，贪污罪等维护国家对物的手段的独占，受贿罪则维护国家对人的手段的独占。申言之，贪污、挪用公款罪与公共财产牢牢挂钩，其对廉洁性的破坏主要体现在对公共财产法益的侵害上。对于受贿罪而言，禁止的是“官吏把公共职位当做私有财产来使用”，强调的是官员运用职权的过程中谋取私利，与公共财产并不直接关联。如果将本罪主法益理解为职务行为廉洁性，挪用公款就成为了滥用职权行为的一部分，然而在滥用职权罪中，造成了损害后果的最高处7年有期徒刑，在挪用公款罪中，即使退还了公款也可能处至无期徒刑。显然，本罪并非简单的“滥用职权”或者“超越权限”式地违反公款保管规定，而应理解为针对财产法益的破坏。

　　再次，从主次法益的区分意义来看。主次法益之区分并不意味着次法益是主法益的折射利益，在运用法益对构成要件进行解释时，主次法益相互独立，且均不可缺少。主次法益的区分意义，主要在于双法益犯罪的既遂和未遂的认定。以日本的抢劫致人死伤罪为例。由于该罪的主法益是人身法益，因此判例和学界通说都认为，行为人即使没有取得财物，造成了重伤、死亡结果的，也应当成立本罪的既遂。考察挪用公款罪，没有疑问的是，行为人只有挪用了公款，将公款转为自己支配，才可以说本罪已经既遂。这样看来，财产利益是否受到侵犯显然是决定既未遂的关键。相反，行为人利用职务上的便利，采取一定的手段企图支配公款，但尚未达到支配公款的程度时，虽然侵犯了职务行为的廉洁性，但没有人会认为行为人已经既遂。可见，将本罪的主法益理解为财产法益更为合适。

　　（二）财产法益的具体内涵

　　在确定本罪的主要保护法益应为财产法益之后，需要进一步明确财产法益的具体内容。通说为了区分挪用公款罪和贪污罪，借助民法上所有权的权利概念来理解本罪法益，即认为贪污是对公款的非法所有，而挪用者具有“想还”的意思，欠缺永久占有的目的，因此挪用公款罪的保护法益是公款的占有和使用、收益权，而不包括处分权。笔者认为，这一观点并不妥当。

　　首先，将公款的占有权、使用权和收益权三者并列，这为法益的理解带来了困难。若将三者理解为连言关系，要求行为人必须同时侵犯了公款的占有、使用和收益时才能够成立犯罪，就与人们已经普遍接受的实践做法相违背。司法实践中，在只挪不用的场合，行为人即使还没有使用也可能成立既遂，这表明，不需要等到行为人借助公款获取收益才成立犯罪。若将三者理解为选言关系，意味着行为人实施了挪取公款、使用公款、取得收益三种行为中的任一行为都能独立成立犯罪，这种理解显然也不会为大家所接受。至少，行为人没有实施挪和用的行为，仅从该公款中获取收益的，不可能成立本罪。

　　其次，简单地将“侵犯公款的处分权”与行为人具有“永久占有”“不归还”的意思等同，并不合适。对于普通财物来说，侵犯了占有、使用、收益权的并不一定侵犯了处分权，例如，使用了他人的电脑，并不意味着对他人的电脑进行了处分。但公款和其他财物不同。从民法视角来看，金钱占有一旦转移，所有权则随之转移，破坏了他人的占有即破坏了所有权。换言之，民法中不存在针对公款的占有、使用、收益和处分权分别讨论的语境。诚然，刑法可能对民法概念赋予新的含义，刑法上一般认为，改变钱款的占有也不表示钱款的所有权转移。但是，在消耗性地使用了公款的场合，若还认为此时不存在刑法上的“处分”，那么就必须回答刑法上的“处分”究竟是什么。通说实际上难以作出合理的解释。

　　最后，要回答一个罪的法益是什么，实际上是回答什么样的行为应纳入该罪处罚范围，因此，挪用公款罪法益应当囊括司法实践中已经达成处罚共识的违法行为，尤其重要的是应能澄清本罪的模糊边界，以便引领本罪的功能定位和发展方向，但通说做不到这一点。一方面，实践中认为行为人实施挪的行为即可成立犯罪，意味着对公款的使用和收益仅仅是事后行为，那种认为本罪保护的是公共财物的使用权的观点，或者认为本罪还需要保护收益权的观点就不合适，使用权和收益权充其量只是本罪可能侵犯的利益。另一方面，占有权也不能很好地处理边界案件。破坏占有意味着破坏他人对公款的支配，建立自己的支配，行为人破坏公款的占有权，就要求以单位对公款的控制、支配为前提。在前述案例1、案例2和案例3中，行为人都没有破坏单位对公款的占有权，但认定为无罪并不合适。

　　笔者认为，挪用公款罪的法益之所以不够清晰，其原因是本罪在刑事治理中的功能定位模糊。很长一段时间以来，我国对于挪用公款行为的定性，一直在行政处罚和贪污罪之间摇摆。1979年以前，挪用公款行为在我国以贪污罪定罪处罚；1979年以后，我国仅处罚挪用特定款物的行为，挪用公款行为以违反财务纪律来处理。由于该类行为与日俱增，行政处罚和纪律惩戒已经难以遏制，全国人大法工委于1982年起草了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定（草案）》，将严重的挪用公款行为定为贪污罪。直到1988年，我国首次将挪用公款罪作为独立的犯罪在全国人大常委会审议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中予以规定，后又将其写入1997年刑法。至此，挪用公款行为的定性争议才结束，正式拥有了刑法上的”一席之地”。

　　但是，从纸面上的明确到适用上的清晰，显然还有很长的路要走。作为行政违法和贪污罪之间的一个“法网节点”，挪用公款罪的功能定位如何？立法上左右摇摆的过程体现了正确定位挪用公款罪的难度。从挪用公款罪的演进历史来看，其雏形即是将一部分属于贪污罪的犯罪类型按照本罪来处理。也就是说，至少在该罪的创立之初，其射程范围内的行为构成和贪污行为紧密联系。挪用公款罪更像是一个补丁，把按照贪污罪处理似乎过重的行为纳入本罪。这种做法有其历史意义，但在今天看来问题很多。第一，从立法经济性的角度来说，每个罪都应当在符合社会发展需求的意义下尽量发挥更大的作用。当挪用公款罪过于靠向贪污罪时，这一规则显然存在资源浪费。第二，如此理解该罪，容易导致本罪和贪污罪的界限不清，使本罪沦为贪污犯罪者的保护伞。第三，容易导致从贪污罪的角度去理解挪用公款罪，最为典型的表现就是用所有权的权利概念来理解挪用公款罪的法益，如前所述，该法益不仅存在逻辑问题，还会造成明显不应有的处罚漏洞。因此，有必要重新调整挪用公款罪在行政违法和贪污罪这两个端点之间的位置，使该罪的定位更加明确合理。

　　为此，笔者主张，本罪的功能定位应为针对公款灭失这一损害的具体危险的控制。挪用公款罪不应仅以想不想还这一模糊标准作为与贪污罪的区别，即其不应是贪污罪的附属，而应为对公款的一种提前保护。这一功能定位的实现，无法靠民法上的权利保护来完成。诚然，“刑法与民法指涉的社会生活具有相同性”，但“后者不足以涵括前者”, “作为刑罚制度出发点的法益较之民法中的权利具有更为广泛的生活内容”。由于公款只要在应有的保管状态内，就不会出现值得法律重视的灭失危险，故本罪的法益应当概括为：公款在应有的保管占有状态下的安全。应有的保管状态之“改变”，其含义较民法上的占有权、使用权转移等概念更为合理和丰富，如下文所述，既能对目前司法实践的做法给予理论支撑，也能有效指导边界案件的出入罪判断。此外，该理解还能合理地对本罪和贪污罪进行区分：当挪取公款之后，行为人的使用行为使得公款不再可能恢复原状时，具体危险转变为实害，就应当按照贪污罪处理。不过，对“应有的保管状态”之改变，并不意味着所有违反财务制度规定的行为都包括在内，本罪的法益仍然处在“财产法益”这个框架内。以下，从该法益出发，针对本罪的相关规定进行具体解释。

　　三、对“挪”的诠释

　　将本罪法益界定为公款在应有保管状态下的安全，意味着对“挪”的理解应从两个方面进行：一是破坏公款本来的保管状态，二是有义务恢复公款保管状态而不恢复。

　　（一）作为意义的“挪”

　　作为意义的“挪”指破坏公款本来的保管状态。主要包含两种行为模式。第一种模式是将公款从单位账户中挪出。该行为破坏了单位对公款的占有，是最为典型的一种“挪”。占有权是财产权的基础，在丧失财产占有的情况下，不可能再享受其他财产利益。当公款从单位账户中挪出时，就丧失了基本的保护屏障，使公款陷入灭失的危险之中。因此，对公款的占有值得刑法予以针对性地保护。这一行为表面上是将公款从单位账户中挪出，其实质是个人利用职权擅自决定破坏单位对公款的占有。对此，学界和实践都无疑义。有疑义的是，如何判断挪取公款的行为究竟是否个人擅自决定。

　　案例6：被告人王某系某国有公司企业董事长，张某系某民营企业负责人，二人系同学关系。张某向王某提出，其所在公司因公司采购出现大量资金缺口，急需借款500万元，借款期限六个月，以银行同期贷款利率的2倍计算利息（同期银行贷款利率为4.3%），并称可以给中间人1万元的好处费。王某考虑既能帮助老同学，也能为公司谋取利益，就向董事会通报研究该事，董事会开会讨论后同意借款，以公司的名义与张某企业签订了书面借款协议，张某也在事后将承诺的好处费转至王某个人账户，但并没有归还500万。经查，张某所在公司没有固定员工、无完备财务制度，公司资产与个人资产没有明显界限。

　　有论者认为，在上述案件中，考虑到王某“提出动议的权重与其他董事会成员有一定区别”，且“其在提出出借公款动议时未明确其与公款使用方的关系，在之前也未对公款使用方的经营状况及还款能力进行充分的考察，并向其他成员进行有效披露，使得董事会成员在缺乏足够有效信息的情况下作出瑕疵的意思表示”，因此属于个人擅自挪用。但笔者反对这一看法。首先，行为人作为提议者虽然没有进行利益申报，但这与该行为是否属于“单位决定”并没有直接关系，只有当该提议者隐瞒了与公款安全相关的内容，如在知道该公司的经营状况极度不良等情况下仍然向董事会提议，才能够认为构成了“个人决定”。其次，行为人没有对公款使用方的经营状况和还款能力进行充分考察，最多只能说明行为人对公款的使用存在过失，而且，行为人向董事会提出此动议后，应当由董事会决定是否出借、采取何种保障公款的措施。在董事会根据正常集体决策程序做出了决定以后，就不应认为这一决定还属于“个人决定”。此时，无论该用途是否给单位带来了利益，也不宜认为构成了对单位财产的危险。就行为人取得对方给付的1万块钱而言，应当考虑受贿类犯罪，而不宜考虑挪用公款罪。

　　第二种行为模式是行为人改变自己占有公款的状态。单位将公款交给行为人保管占有，行为人改变这种保管占有状态的，也可能构成“挪”。具体的标准是，行为人的行为是否在法律上提升了公款的灭失风险。一旦公款有被他人支配的可能，这种风险就值得注意。

　　具体而言，第一，行为人将公款挪到其他人的账户中，就应当认定为“挪”。例如，将公款挪入自己亲戚朋友的账户中，即使行为人掌握了该账户的密码，该存款也存在被他人支配的风险；行为人将公款存入自己的其他银行账户，用于帮银行工作人员揽储，并且将存折和密码给银行工作人员的，虽然公款仍在自己账户中，但此时银行工作人员能够通过存折和密码取款，已经存在公款灭失风险。第二，行为人将公款从其个人账户中取出，放进自己的家里，或者放在任何自己支配的地方，应当具体考察该存放方式，如果该保存方式存在使公款灭失的风险，那么应当评价为“挪”。例如，将公款随意置于家中，不采取应有的保管措施的，家里有其他人可能支配该公款的，只要行为人认识到这种具体风险，满足其他犯罪条件，就可能成立犯罪。但是，将公款置于家中的保险柜，不应认为成立“挪”。第三，行为人将公款存入自己的其他账户，并没有发生实质上的保管改变的，不该认定为“挪”。实践中有判决认为，单位对公款存入的具体银行和以何种方式存入有要求时，破坏该种要求即属于“挪”；但在并未要求时，只要公款还在“原账户的控制范围，也不会对单位的资金造成不能归还的情况”。本文不赞同这种意见。即使单位有存款的特殊要求，只要该笔款项存入行为人的账户，行为人能够通过密码取得，行为人就已占有该笔公款。单位的“特殊要求”在刑法上的意义不大。

　　需要注意的是，在公款的保管状态改变后，考虑到金钱的种类物属性，还应结合行为人个人的现金储蓄情况来认定这种“挪”是否具有法律上值得注意的风险。笔者赞同金额所有权说，即在委托存款占有的场合委托人具有对相应金额的所有权，而并非对特定款项的所有权。因此，在行为人存在对应数额的存款的情况下，行为人将钱挪到自己不能支配的状况中，不意味着行为人侵犯了单位对相应金额的所有权。此时相应金额并不存在风险，还不宜认定为犯罪，否则就是将该罪的法益理解为公款保管制度，对本罪范围进行了不适当的扩张。不过，这一考虑只涉及行为人受委托保管公款的场合。将公款从单位账户中转给自己或者第三人占有，这种行为既破坏了单位的占有，同时建立起自己的占有，这种以窃取的方式实现的“挪”在刑法上本身就能够进行否定评价。此时即使行为人账户中另外还存在相应金额，该金额与单位账户中的公款已经处于不同的法律评价阶段。

　　（二）不作为意义的“挪”

　　司法实践对于前述案例1的通常处理是，若行为人不具有抽象的收款权限，属于所谓“收款诈骗”, 反之则倾向于认定行为人成立挪用类犯罪。问题是，通说将“挪”限制理解为，使单位现实控制的公款脱离单位的控制，而在案例1中，单位自始至终从未占有过该笔货款。对此笔者认为，借由前文对法益的界定，可以将“挪”扩展至不作为意义的层面，即行为人取得对应收款项的支配之后，本应恢复公款应有的保管状态，但却没有实施，“应当归还而不归还”，实际是以不作为的方式破坏公款本应有的保管状态下的安全。前述案例1和案例2均属此类情形。不过，这类情形要成立挪用犯罪，需要做如下说明。

　　第一，债权是否为挪用公款罪的对象。“公款”从字面上看似乎不可能包括债权。在案例1和案例2中，单位自始至终都没有占有公款，行为人处分的只是单位的债权，这里便涉及对公款的解释。实际上，现行立法和司法解释都在更为广义的程度上界定“公款”的范围。根据我国《刑法》第384条第2款规定，特定公物也包含在本罪的范围内。根据2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第三条，金融凭证、有价证券等都属于本罪的对象。而且，现实中公款一般存在银行，单位并没有支配现金，只是享有债权。这类债权的特点是可以即时支配，流通性高。因此，笔者认为，对于单位的一般债权，如果达到了单位及其委托人可以支配的程度，就应当视为公款。在案例1和案例2中，行为人都将单位对第三人的债权予以“兑现”来实现自己的利益，实现了对债权的支配，因此，都属于本罪的对象。

　　第二，从不作为角度理解“挪”是否合理和可行。在财产类犯罪中，不论是破坏他人占有并建立自己的占有，还是占有了他人的财物后不予返还，都是立法者认为需要打击的两种典型违法行为类型。挪用公款罪作为一种特殊的财产类犯罪，从作为和不作为角度去解释“挪”并无不当，与财产犯罪的两种行为类型正好对应。需要注意的是，“挪”在文义上属于作为，指向一个动作，一种位置、状态的改换，一般是从单位中挪出。将构成行为通常为作为的犯罪扩展至不作为，要求行为人具有保证人地位。根据我国主流学说支配说，行为人对脆弱法益存在支配时，就认为具有保证人地位。以此考察挪用公款罪，该罪不仅规定了主体的范围，即“国家工作人员”，而且要求“利用职务上的便利”，亦即主管、管理、经营经手的职务。这两个要素共同决定了主体对公款所具有的支配地位，因此，行为人有义务确保公款恢复安全状态。在案例2中，由于乙并没有缴纳款项而取得了房屋产权，因此公司形成了对乙的债权，被告人甲利用自己的职务便利，支配该笔债权与自己对乙的债务进行抵消，而没有恢复公司占有，构成不作为的“挪”。甲虽然在公司账上记载了对公司欠款的事实，但这只是证明甲没有非法占有目的。在案例1中同样如此，被告人甲利用职务上的便利，要求债务人将对公司的欠款移到乙的账户，也是对该债权所表示的公款进行了支配。

　　在此，有必要把行为人对债权有支配和行为人负有对单位的债务这两种情形相区分。案例7：被告人刘必仲与滨海县有奖募捐委员会办公室签订了销售福利彩票协议，承接了“江苏省32090322福利彩票投注站”彩票销售权。2003年12月21日下午，刘必仲认为当日销售的彩票还未出现中奖号码，遂利用销售彩票的便利，从彩票投注机上一次性打出15张总金额为55.69万元的彩票。中奖号码揭晓后，刘必仲仅中奖8320元。刘必仲无法支付巨额彩票投注金企图逃匿，后被公安抓获。法院认为，行为人不缴纳投注金而打印彩票的行为属于“消极地挪用彩票投注金”的行为。显然，法院希望从不作为的角度认定行为人的行为成立“挪用”，亦即应当交款而没有交。笔者认为这一判决值得商榷。案例7与案例2相比较，在“行为人欠单位的钱而没有归还”这一点上是相同的。但是，两者不应作同样处理。最为重要的区别即在于，案例2中行为人将单位对第三人的债权转变为自己的利益，例7中行为人在没有交付对价的情况下从彩票投注机上打出彩票，虽然利用了职务上的便利，但该行为实质上属于违背单位意愿，为自己和单位之间创出了债权债务关系，将单位的财产置于危险之中，将自己置于债务一方，但并不处于利用职务上的便利对单位债权进行支配的地位。行为人欠单位款项后不还，系处在与单位的债权债务关系之中，而不是受单位委托对债权具有支配地位。

　　四、对“用”的诠释

　　挪用公款罪中关于“使用”公款的规定有两处，一是“归个人使用”，二是三种使用方式下成立犯罪的条件。它们在本罪中分别起何种作用，应当如何理解，有必要予以讨论。

　　（一）关于“归个人使用”

　　关于“归个人使用”在本罪中的位置，过去存在客观要件要素和主观要件要素之争。随着司法解释对挪而不用类案件的处理及对挪用公款罪共犯、罪数认定的出台，现在仍然主张“用”是客观要件要素的观点难以符合上述基本共识，且存在论证方法和结论上的疑问，都不妥当。因此，笔者认为只要不是把“使用”解释为包括“占有”在内，“归个人使用”就应当属于主观要件要素。值得研究的是“归个人使用”的内涵。2002年《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》对此进行了一定的说明，大致分成了两种情形：第一，若公款是给任何自然人使用的，即使没有为自己谋取利益，甚至一心想着为单位谋取利益，也属于归个人使用。例如，行为人认为股票赚钱，将公款挪出来投入股票，想为单位谋取利益的，即使确实为单位赚了钱，也应当成立挪用公款罪。第二，若公款是给单位使用的，需要区分是以个人名义还是以单位名义借出。以单位名义将公款挪给其他单位使用的，还需要谋取个人利益才构成“归个人使用”。业界认为，上述立法解释的出台，主要是解决“司法实践中存在的单位负责人将公款借出能否以挪用公款罪定罪处罚”的问题，“单位负责人个人决定将公款挪用的情况比较复杂，而单位负责人个人的决定是否在一切情况下都代表单位整体意志存在很大争议”。也就是说，该立法解释实际上是将对单位意志的判断转化为对“谋取个人利益”的判断。

　　但是，这一做法存在疑问。第一，“谋取个人利益”的含义并不比单位意志更清晰。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此作了一定说明，认为必须至少是具体的实际利益，如升学等。这对利益进行了限定。但问题是何谓“个人”？挪取公款本人并没有取得利益，但为了他人获取利益时，是否属于谋取个人利益？例如，单位领导以单位名义将公款借给自己亲戚的公司，是否成立本罪？谋取个人利益与挪用公款之间应当具备何种程度的关联？第二，“谋取个人利益”这一要求并不合理。一方面，单位负责人将公款以单位名义给自己亲戚的公司使用，与个人将公款给自己亲戚的公司使用，在公款风险上没有区别。为何独独对单位负责人以“谋取个人利益”网开一面？另一方面，由于我国没有规定背信罪，仅规定了背信损害上市公司利益罪，有必要通过对挪用公款罪进行解释，将损害单位利益的行为纳入刑法。因此，即使没有为自己谋取利益，明知自己挪用公款的行为可能违背单位意志而实施时，也应当构成本罪。

　　据此，笔者认为，没有必要以“谋取个人利益”这一条件，来辅助认定单位负责人挪用公款是否违反了单位意志，而应试着去诠释单位意志的内涵。

　　可以肯定的是，通过正常的集体决策程序所作出的决议，代表单位意志。单位负责人未根据决策程序做出的使用公款的决议，如果符合单位推定的意志，不属于“归个人使用”。例如，虽然单位负责人临时决定挪用公款，但是通常以前也是这么做的，或者有证据证明其他负责人也会同意，那么就没有违反单位意志。

　　在未根据决策程序做出决议的场合，应采取行动图式的研究方法，将单位意志的判断聚焦在个体单位的理性上，即构建一个“理性单位”，因果性地分析单位倾向认可的做法。一个理性的单位，有着谋取更多利益、降低更多风险的要求。本罪法益既然为公款的安全与职务的廉洁，那么这里所谓单位的意志”就是指使公款减少灭失风险、使公款获取的利益更大。

　　在“理性单位”假设下，有权作出决定的人的意志并不等同于单位的意志。即使单位负责人在权限范围内做出挪用决定，只要负责人明知这一行为可能带来不必要的风险，或者导致不必要的损失，就应当认定为挪用。本文不赞同“为了上级官员以后能关照本公司，公司负责人个人决定将公款挪给上级官员使用，即便成立行贿犯罪，也不宜评价为挪用公款罪”的观点，根据“理性单位”的设想，这种行为将会导致公款处于极高的灭失风险中，也属于挪用。

　　在“理性单位”假设下，单位意志不是行为人个人所设想的单位意志。一个基本的假设是，较之个人而言，单位对公款的使用决议建立在信息获取更加广泛、考虑更加周全的基础上。在案例4中，不能认为，将钱挪给对方是一种反映了单位意志的决定，不能以使用者是权利人来对挪用者违反单位意志进行抗辩。即使对方对单位确实享有债权，也不意味着单位愿意让这笔钱在这个时候给特定的债权人，必须尊重单位在经营过程中的自主决定，亦即其自主意志。

　　值得注意的是，个人违反单位作出的决定而挪用公款的，若实质上保护了法益，不宜构成本罪。如甲是A公司的中层职员，A公司决定将一笔钱投资于某个渠道，但甲掌握了单位没有掌握的信息，表明该投资存在重大风险，甲为了挽救公司财产没有将公款投入该渠道的，没有造成法益侵害危险，不宜归责。

　　（二）关于三种使用途径

　　条文中列举的三种公款使用途径，在犯罪的认定上究竟起何种作用，值得研究。张明楷教授认为，“使用”的三种类型应理解为确认公款用途的资料与根据，但这毋宁是一种同义反复，相当于在表达“使用”就是“使用”。笔者认为，应当将“用”理解为特殊意义上的“加重构成要素”。根据本文的观点，“挪”是本罪的核心违法要素，行为人只要违反单位意志破坏了公款本应具有的安全保管状态就可能侵犯法益，在满足数额较大、超过三个月不还这两个起诉条件时，就能够成立本罪。这是本罪最基础的违法形态。同时，由于“挪”之后绝大多数情况下伴随有“用”的行为，针对伴随有使用行为的情形，刑法根据不同的用途设置了不同的起诉条件，对于营利和非法活动之外的用途的，满足数额和挪用时间即成立犯罪；用公款营利的，满足数额较大即可；对于用公款进行违法犯罪活动的，则没有前述条件限制。也就是说，不同的用途在本罪中所起的作用是减少起诉条件的标准。起诉条件越多，对被告人越有利，起诉条件越少，对被告人越不利。据此，笔者认为，不同用途在本罪中应当视为加重构成要素。虽然“加重构成要素”中的“加重”往往是从法定刑升格的角度来说的，但是，“加重”也应当能够理解为对被告人的不利益，起诉条件的减少也应为“加重”所包摄。根据“用”的不同情形设置轻重不同的起诉条件，源于不同的情形违法和责任程度不同。一方面，挪出公款以后使用公款，用于营利和非法活动，使公款恢复原状的困难进一步加剧；另一方面，公款的用途体现了行为人对于法益的蔑视程度。

　　另一个重要问题是如何规范性地理解三种使用方式，以避免贪污罪和挪用公款罪的混淆。目前，相关的官方解释有两个。一是1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，其规定挪用公款存入银行及用于集资、购买股票、国债等都属于挪用公款进行营利活动，赌博、走私等属于“非法活动”。这容易引起司法人员误解，即凡是实施了这些行为，且表示自己想归还公款的，都应认定为挪用公款罪。二是2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就挪用公款罪向贪污罪的转化仅仅规定了四种情形，甚至没有规定司法解释一向青睐的兜底条款。这导致立法和司法实践部门都倾向于在挪用公款罪和贪污罪的区分问题上，扩大挪用公款罪的涵摄范围，缩小贪污罪的适用。

　　笔者认为这一做法并不合理。上述规定只起到了一个列举的作用，仅具有经验事实的意义，并不能代替非法占有目的的规范判断。使用方式本身应当被视为非法占有目的的重要推定材料。只要行为人以个人的存款没有能力归还该款项，那么在其使用公款进行风险极大的活动时，就应当认为行为人对于是否归还公款并不在意。行为人使用公款时即使事实上有“想还”的意思，也应当被规范地评价为存在“非法占有目的”。在使用公款导致公款灭失风险越高的情况下，就越应当推定非法占有目的的存在，风险较低时，则应当持谨慎态度。大体而言，挪取公款进行其他活动、营利活动以及非法活动这三种用途，对于公款的灭失存在风险的逐步升高。但是，也需要具体分析。例如，行为人将公款用于购买风险极低的理财产品的，这种营利活动导致公款灭失的风险较低，那么就不宜根据使用公款这一情形推定行为人具有非法占有目的。再如，行为人将公款挥霍，购买车房，在这种消费行为完全超出行为人三个月内的个人支付能力的场合，就应当认为行为人具有非法占有目的。理由如下。

　　第一，在我国，即使因为各种原因否定挪用公款行为对非法占有目的的推定，也应当考虑公款使用方式对非法占有目的的推定，由此才能做到体系上的融贯。在集资诈骗罪中，认定行为人是否具有非法占有目的的一个重要因素是行为人使用集资款的行为是否可能导致该款项无法归还。据此，行为人肆意挥霍集资款致使其不能返还的，行为人携带款项逃匿的，行为人将款项用于违法犯罪活动的，行为人拒不交代资金去向、逃避返还资金的等等行为，都被推定为存在非法占有目的。同样，在贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪等其他金融诈骗罪中，也根据上述行为推定行为人是有非法占有目的。在挪用公款罪中认定非法占有目的，也应与此相当。

　　第二，行为人挪取公款以后想着还，但实际上公款灭失可能性极高、归还可能性很低的场合，若以挪用公款罪处理，会带来与贪污罪的不协调。“想还”这个主观方面的要素，必须为客观方面的要素所推定，否则会导致只要行为人主张自己“想还”就可能按照挪用公款罪处理。这样一来，该罪将会成为贪污犯罪的保护伞。例如在张某某职务侵占案中，张某某不仅向医院谎称货款未收，而且在医院派人向张调查货款问题时将手机关掉，故意逃避医院追查。法院仍然认为张某某构成挪用资金罪。案例5中“挪用”2000余万元赌博，事后也没能归还的行为人，若按照贪污罪处理有可能判处死刑，但法院都仅判处有期徒刑。

　　第三，上述两个解释可能考虑到，1997年刑法中贪污罪的刑罚过重，贪污数额达到10万元即有可能判处死刑，5万元以上即可能判处无期徒刑，同时，贪污数额不满5000元、情节严重的也可能成立贪污罪；挪用公款和贪污存在一定的事实区别，挪用公款者只是想利用公款而非将公款变为自己所有，他们具有“想还”的意思，罪责应当区别于那些想将公款据为己有的行为人；将挪用行为纳入进来，会造成明显的罪刑不相适应。但是，现行刑法对于贪污罪进行了修正，贪污数额达到300万时才有可能判处死刑；贪污不满3万元、情节严重的成立贪污罪。这种改变，使得因数额较低的挪用认定为贪污造成的罪刑不均衡现象不再存在，不会出现挪用了5000元即有可能成立贪污罪的情形。

　　第四，这一理解与1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》不相冲突。贪污罪和挪用公款罪之间不属于互斥、对立关系，该规定仅仅指出了哪些使用行为属于营利活动和非法活动。当行为人实施这些行为时，可按照法条的相关规定，对行为人定罪处罚。但是，这并不妨碍对行为人是否具有非法占有目的、是否成立贪污罪进行再判断。该理解与2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也并不矛盾。如前分析，款项的用途在其他相关犯罪中都属于推定非法占有目的的重要要素，纪要仅做了推定情形的列举，并不排斥将公款用途作为该规定的补充认定材料。

　　综上，只要行为人明知不可能归还而肆意挥霍资金、使用公款实施高风险的营利行为，或者非法活动，并且确实没有归还的，就应推定其非法占有目的，成立贪污罪。