在实践工作中,较难处理的问题之一,是代购者牟利的情形。司法解释一步步将“代购”行为予以了规范化,不具牟利目的为吸毒者代购仅用于吸食的毒品,可以排除犯罪;以牟利为目的或者变相加价的,代购者构成贩卖毒品罪;而超出吸食数量之外的代购,则构成非法持有毒品罪。

  我国刑法并未对代购毒品行为的认定作出直接规定,目前对其的司法认定主要是依据相关的司法解释或准司法解释。然而,实践中存在着大量代购毒品的行为,且形态较为复杂,在司法实践中应怎样区分认定呢? 

  代购毒品的处罚依据

  代购行为在毒品犯罪中较为常见,在理论上进行类型划分并予以认定也较为清晰。其一,吸食、注射毒品并不构成犯罪(仅作行政处罚),因此帮助吸毒者代为购买仅用于吸食、注射的毒品,通常也不构成犯罪。其二,为构成毒品犯罪的行为人代购毒品,例如为贩卖毒品的犯罪人代购毒品的,构成相应犯罪人的共犯。其三,若“双向”代购,例如向吸毒者发出可代购信息,同时又向贩毒者发出可代卖信息,从而实现毒品流通的,则成立贩卖毒品罪的共犯。

  这一认定模式在数次全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要当中也予以了确认,但是如前所述,毒品犯罪的形态相当复杂,实践中出现的情况有很多难以依照上述处理方式予以认定。

  “牟利目的”如何认定

  在实践工作中,较难处理的问题之一,是代购者牟利的情形。也就是代购者为吸毒者代购毒品,但从中牟利的行为,应当如何认定。2000 年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第二条之(一)规定“有证据证明行为人不是以营利为目的 , ,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准,构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”这一规定并未直接确定“营利目的”的代购应当如何处理,但可以看出,不具有这一目的的,仅在“数量达到非法持有毒品”之时,认定为非法持有毒品罪。这相当于将“非营利目的”的代购排除在犯罪之外,而数量超过非法持有毒品罪的最低标准,则是对代购的数量不仅仅是为吸毒者吸食而作出的合理推定。

  2008 年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条对牟利代购作出了正面的规定,“代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”这一规定与刑法第三百五十五条所规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪转化为贩卖毒品罪如出一辙,都是以牟利目的作为行为性质转化的要件,但是对于“何为牟利和变相加价”并未解释,在实践中出现的“分享吸毒”等行为是否能够定性为“牟利”,引起了较大争议。因此 2015 年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)第二条之(一)规定,“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。”这一规定将“变相加价”解释为物质性利益,且限于“必要开支之外”。

  可见司法解释一步步将“代购”行为予以了规范化,不具牟利目的为吸毒者代购仅用于吸食的毒品,可以排除犯罪;以牟利为目的或者变相加价的,代购者构成贩卖毒品罪;而超出吸食数量之外的代购,则构成非法持有毒品罪。

  处于运输过程中的代购如何认定

  刑法第三百四十七条规定了运输毒品罪,这一罪名的立法原意在于为贩卖毒品等行为兜底,从而使毒品犯罪的刑事法网更加严密,为严厉打击毒品犯罪提供规范保障。因此运输毒品罪也需要有一定的流通目的,以区分非法持有毒品罪。在实践中,具有毒品流通高度盖然性的行为方可成立运输毒品罪,一般是以贩卖等行为难以证明而“降档”认定的。但是这就有一个问题,处于运输过程中的代购且超过推定吸食数量的,应当如何认定? 

  在一般的代购行为当中,超过刑法三百四十八条非法持有毒品罪最低数量的,应当认定为非法持有毒品罪,这一定性的依据在于,超过非法持有毒品罪最低数量的,已经无法推定为“仅供吸毒者吸食”,具有促进毒品非法流通的可能性,但还不具有贩卖等行为所具备的促进毒品非法流通的现实危险。但是如果通过运输的方式进行代购,此时行为应当如何定性?对此,司法解释一直都没有给出具体的意见。例如行为人在外地代购毒品并进行运输,毒品数量较大,此时行为人将此解释为给吸毒者代购,似乎以非法持有毒品罪定性有放纵犯罪之嫌。2015 年《武汉会议纪要》首次对这一现象的认定进行了明确,也就是“行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。”这一规定作出了更为激进的推定,将托购和代购者都处以运输毒品罪。司法实践中很难将此情形与运输毒品区隔开来,其行为在外观上与运输毒品罪别无二致,只是在行为人的供述上有所差异,行为人若供述其是代购,则按照以往的司法解释,只能认定为非法持有毒品罪。非法持有毒品罪的法定刑与运输毒品罪相比轻缓很多,为防止犯罪嫌疑人只需要作出相应供述,就可以获得较轻的处罚,司法解释直接以“数量较大”作为推定的条件,将其认定为运输毒品罪。当然,运输毒品罪的裁量与其他毒品犯罪略有差异,可以在量刑的环节再予以具体裁量,以此既保障法律的权威,不以供述作为认定的标准,也可以相对保障行为人的权利,不会因法律推定而获得与其行为不相匹配的刑罚。