国家工作人员张某曾多次在工程项目承揽等方面为请托人李某提供帮助。2015年1月，李某得知张某买房资金不够，主动送给张某50万元。由于二人相识多年，在收受李某送来的50万元后，张某一直觉得不好意思，于2016年6月将此前买的一枚手镯送给李某之妻，经鉴定手镯价值12万元。

笔者支持第三种意见。行为人大额回赠是否应当从受贿数额中扣除，理论和实践中一直存在较大争议。2007年“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了两种情形，一种是“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿”，另一种是“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，但对于既不属于“及时”退还也不属于“掩饰犯罪”的大额回赠行为，属于中间空白地带，司法解释没有涵盖。笔者认为，非被动的大额回赠一般应当从受贿数额中扣除，理由如下：

主客观相统一是刑法的基础性原则，该原则要求在分析判断行为时，既要着眼于客观行为，也要考虑行为人的主观认识和真实心态，确保刑罚取得预期效果。以上述案件为例分析受贿人心态：张某从内心深处想要李某的50万元贿款，但又觉得赤裸裸地收受李某贿赂面子上挂不住，也存在一定“安全风险”，经过“纠结”“犹豫”，最终选择回赠李某一个手镯，形式上有来有往，万一以后被调查也有个“说辞”。上述心态，是多数大额回赠案件中行为人最客观、最真实的心理。基于以上心理能够得出两点结论，一是回赠具有主动性、自发性，是行为人内心自由的选择；二是在行为人心里，回赠的手镯就是“贿赂款”的折抵物，其对扣除手镯价值后实际从请托人处获得的具体利益有清晰的认识。因此，单纯从行为人主观角度分析，在经过复杂的心理活动后，最终其内心深处仅对收取财物的部分价值具有占有故意，对回赠财物部分的价值无占有意愿。将回赠财物从受贿数额中扣减，更符合行为人的主观认识，也更符合主客观相统一的原则。

常见的不支持回赠扣除的理由是，大额回赠与此前收受贿赂毫无关联，二者应分开单独评价，但该观点值得商榷。除被动退还情形外，行为人回赠请托人贵重财物，一定是以收受请托人送的财物为前提条件，如果该条件不存在，作为国家工作人员，从常理上讲，不会主动给予请托人贵重财物。因此，回赠行为源于此前的收受行为，二者密不可分，不能人为的、简单的、机械的把收受与回赠作割裂处理，必须作为一个整体进行评价。在整体评价的视角下，回赠礼物的价值应当从受贿数额中扣除。

（三）达不到证明标准的必然选择

 

 

 

无论是“事实清楚、证据确实充分”，还是“排除一切合理怀疑”，都意味着刑事犯罪具有极高的证明标准。具体到上述案例，除非有充足的证据证明，回赠行为不是张某主观的真实意愿，而是被动为之，或系“因为相关的人或事被查处，为了掩饰犯罪”，可以不予扣除，否则，只要张某回赠的动机相对复杂或无法得出唯一排他性结论，由于达不到刑事证明标准，就必须作出有利于行为人的认定结论。

特别是实践中，行为人的主观心态并非法律条文规定的那样明确清晰、静止，而是具有一定的动态性和复杂性，比如张某最终回赠的动机可能是担心、愧疚、好面子等多种复杂因素的混合，并不断变化。在这种情形下，由于回赠行为客观存在，应从刑事证明标准的角度作“排除法”。