内容摘要

随着刑事立法的日趋活跃，采“分则立法模式”的竞合条款日益呈现“立法肥大症”，可考虑将竞合条款（尤其是想象竞合从一重处断条款）进行总则化改造。就新增竞合条款的理解与适用而言，作为想象竞合表征的从一重处断条款，其适用关键是“一行为”与“数法益”的判断；新修正的我国《刑法》第229条第2款，标志着立法者对牵连犯现象的进一步肯认，其适用以客观上存在牵连关系、主观上具备牵连意图为限；新增的数罪并罚条款（第280条之二第3款），则存在修正程序与实体内容两方面的瑕疵，应将其视为想象竞合数罪并罚的“拟制规定”加以适用。

关键词：刑法修正案（十一）  竞合条款  立法模式  司法适用

2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称：《刑法修正案（十一）》）。此次刑法修正，主旋律是刑事法网的扩张和重刑化发展，可以说是积极刑法立法观的完美体现，或许将成为我国刑事立法“活性化”、真正进入立法活跃期的重要标志。刑事法网的扩张，尤其是新罪的设立，必将引起罪名之间竞合关系变化的连锁反应。尤其是我国刑法在竞合问题上采“分则立法模式”的背景下，伴随着罪名的增设或调整，刑法分则竞合条款亦呈“水涨船高”之势。鉴于此，本文结合此次刑法修正内容，就竞合条款的立法模式及理解适用等问题展开探讨。

一、修正概况与立法模式

此次刑法修正新增或改订竞合条款8处，其中，从一重处断条款7处，数罪并罚条款1处。至此，我国《刑法》分则中的竞合条款，从一重处断条款增至19处；数罪并罚条款增至11处；从特别规定条款没有变化，仍为6处。

从一重处断条款的增加，乃是最近我国《刑法》两次较大幅度修正（第九次修正、第十一次修正）关于竞合条款修正的突出特点，经由这两次刑法修正，从一重处断条款从原来的3处增至19处。对此，我国《刑法》第九次修正后，就有学者判断：“这说明，立法者无意严格区分法条竞合与想象竞合，无心争论竞合时的适用原则是特别法优先还是重法优先，而是主张一种‘大竞合论’：不必严格区分法条竞合与想象竞合。”对此，笔者坚持认为，这不过是论者基于自己大竞合论的立场，对立法作出的另类解读罢了。我国《刑法》数次修正都没有裁撤从特别规定条款；仍然区分规定从一重处断条款、从特别规定条款和数罪并罚条款三种竞合条款的立法状况，恰恰体现了立法“特意区分”三种竞合形态的意图，而非相反。

真正值得关注的是，从一重处断条款的再次大幅增加对竞合条款“分则立法模式”科学性的影响。在《刑法修正案（十一）》之前，经由我国《刑法》第九次的修正，我国《刑法》分则中的竞合条款——从一重处断条款12处、从特别规定条款6处、数罪并罚条款10处——基本形成类型化，且规模相当，三足鼎立局面基本形成，但《刑法修正案（十一）》再次实现从一重处断条款的扩容，渐渐形成从一重处断条款“一枝独大”的局面。可以预见，在积极刑法观的影响下，新罪的增设，特别是轻罪、微罪以及补充性、前置性罪名的增设，必将导致从一重处断条款的同步跟进。如此以往，从一重处断条款“立法肥大症”的后果不可避免。笔者认为，为避免“立法肥大症”，可以考虑对从一重处断竞合条款进行评估、整合、删减，将作为想象竞合表征的从一重处断条款予以总则化改造。纵观我国《刑法》中19处从一重处断条款，大体可分为以下几类。

第一类是作为“想象竞合”表征的从一重处断条款。这是从一重处断条款的最常态，我国《刑法》分则中绝对多数从一重处断条款属此类。

第二类是作为“交叉关系法条竞合”表征的从一重处断条款，即我国《刑法》第149条第2款的规定。通说认为，该款系特别关系法条竞合适用从一重处断的特别规定（法律拟制），但笔者认为，虽然从罪状描述的表面看，我国《刑法》第140条（生产、销售伪劣产品罪）与第141条至第148条（生产、销售特定伪劣商品的犯罪）之间，的确像是包含与被包含的特别关系，但从保护法益的具体内容（市场竞争秩序与消费者合法权益）来看，两者“市场竞争秩序”法益重合，而“消费者合法权益”内容各异。因此，两者应认为是交叉关系，而非特别关系；第149条第2款应理解为“交叉关系法条竞合从一重处断原则”的重申（注意规定）。

基于相同理由，我国《刑法》第260条之一第3款以及《刑法修正案（十一）》新增的第142条之一违规生产、销售、进口、申报药品罪）第2款，也有被理解为“交叉关系法条竞合”的情形。其一，对于第260条之一第3款，当虐待被监护、看护人的行为，同时构成虐待罪时（在针对属于未成年人、老年人、患病的人或残疾人的家庭成员实施虐待行为的场合），该款规定，可视为是虐待被监护、看护人罪与虐待罪的交叉关系法条竞合处断原则的体现；除此之外，虐待被监护、看护人的行为，同时又构成其他犯罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚，乃想象竞合从一重处断的表征。其二，对于新增的第142条之一第2款，当“前款行为，同时又构成本法第141条、第142条规定之罪”时（如生产、销售的药品未取得批准证明文件，同时又系假药或劣药的场合），该款规定系第142条之一之罪与第141条、第142条之罪交叉关系法条竞合处断原则的体现；除此以外，前款行为，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，则系想象竞合处断原则的表征。简言之，第260条之一第3款与第142条之一第2款，是同时包含“想象竞合”与“法条竞合交叉关系”两种情状的混合的从一重处断条款。

第三类是作为“数行为处断一罪”表征的从一重处断条款，包括我国《刑法》第399条第4款和《刑法修正案（十一）》修订后的第229条第2款。两者明显是将数行为（受贿与徇私枉法等；受贿与提供虚假证明文件）按一罪处断，即对类似牵连犯的处断规定。

第四类是所谓“假性”的从一重处断条款，即《刑法修正案（十一）》新增的第236条之一（特殊职责人员与少女发生性关系罪）第2款“有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。之所以称其为“假性”，是因为两项原因。一方面，新增的第236条之一之罪，旨在弥补强奸罪在保护已满14周岁未满16周岁的未成年少女性权益方面的不足，予以未成年少女性权益更全面的保护，即新增之罪乃是强奸罪的补充条款，倘若没有第236条之一第2款的规定，唯有在发生的性行为不构成强奸罪的情况下，方有该新增罪名的补充适用。简言之，两罪系补充关系法条竞合，适用基本法条优于补充法条的处置原理，而增加第236条之一第2款的规定，似乎是有将补充关系（特别关系）法条竞合适用从一重处断的法律拟制的效果。另一方面，比较第236条之一与第236条强奸罪的规定，强奸罪的法定刑大于第236条之一之罪的法定刑，“依照处罚较重的规定定罪处罚”其实就是“依照强奸罪定罪处罚”。由此可见，《刑法修正案（十一）》正式文本，恐怕并不及该修正案草案二审稿“有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照该规定定罪处罚”的规定科学明确，之所以最后作出如此修订，大概是为了维护“有前款行为，同时又构成其他犯罪”条款的表述的统一性。可问题是，这里针对的状况（补充/特别关系法条竞合）并不同于其他规定从一重处断条款的状况（想象竞合、交叉关系法条竞合、牵连犯）。因此，笔者认为，这个从一重处断条款是“假性”的，名为“依照处罚较重的规定定罪处罚（从一重处断）”，实则“依照强奸罪（特别法条、基本法条）定罪处罚”。

评估以上四类从一重处断条款可以得出以下启示。首先，第四类“假性”的从一重处断条款（第236条之一第2款），应直接删除，一则，该条款确有误用“从一重处断”规定之嫌；二则，新增的第236条之一之罪与强奸罪的竞合关系简单明了，实无提醒、指导司法适用之必要。其次，第三类作为“数行为处断一罪”表征的从一重处断条款，应予保留。因为有关“数行为处断一罪”，如牵连犯，理论与实务界都存在较大争议，牵连犯的认定标准、处置方式，甚至牵连犯承认与否，都尚未厘清。因此，此类条款不宜删除，也难以总则化，以分则条款明示态度确有必要。再次，第二类作为“法条竞合交叉关系”表征的从一重处断条款（第149条第2款），该规定虽系注意规定，但考虑到“所涉罪名的罪状描述极易让人产生竞合关系的误判”，因而确有必要着重提醒“从一重处断”的适用。至于同时包含“法条竞合交叉关系”和“想象竞合”的混合的从一重处断条款（第260条之一第3款和第142条之一第2款），就“法条竞合交叉关系”而言，因为所涉犯罪的罪状表述不太可能让人产生类似上述生产、销售伪劣商品罪那样的“误判”，保留注意规定的必要性不大。因此，仅需考察其“想象竞合”的一面，将其与第一类作为“想象竞合”表征的从一重处断条款作相同处理即可。最后，第一类作为“想象竞合”表征的从一重处断条款，如前所述，此乃从一重处断条款的最常态，也是“立法肥大症”的真正病灶所在。对此类从一重处断条款，应删除其分则规定，予以总则化改造，即整合为总则想象竞合条款的规定。

第一，想象竞合是大陆法系刑法中公认的竞合形态，并常在各刑法典总则中予以明文规定（如《德国刑法典》第52条；《日本刑法典》第54条；《意大利刑法典》第81条）。我国刑法总则虽缺乏想象竞合一般规定，但刑法理论几乎无争议地认为，刑法分则中的从一重处断条款一般系想象竞合处断原则的表征；想象竞合应适用从一重处断原则。因此，分则中作为想象竞合表征的从一重处断条款，只是注意规定，充其量只起提示作用。注意规定的基本属性决定了，无论是否存在该规定，均不影响想象竞合的认定与处理，反倒是将这种注意规定与特殊处置（如第204条第2款）一并置于刑法分则中，容易让人诟病立法适用标准的不统一和自相矛盾；若将注意规定类型化为总则的适用原则，与分则中的特殊处置，形成原则与例外、一般与特别的关系，上述诟病就能得到相当程度的消解。可以说，注意规定的基本属性，是批量删除分则从一重处断想象竞合条款，实现总则化改造的理论基础。

第二，在分则规定模式下，究竟何时何处规定从一重处断的想象竞合条款，过于随意，无章可循。在1997年出台的我国《刑法》中，作为想象竞合表征的从一重处断条款只有1个（第329条第3款），此类条款的增设肇始于《中华人民共和国刑法修正案（八）》将危险驾驶罪等微罪入刑，但“微罪”显然不是设置此类条款的标准，因为此后“准备实施恐怖活动罪”、“虚假诉讼罪”以及此次修正的“污染环境罪”、“违规生产、销售、进口、申报药品罪”等都不属于“微罪”。按理说，只有当所修正的新罪，其构成行为与其他犯罪的行为方式高度相似甚至（部分）重合，容易产生竞合处理争议，才有必要设立竞合处置条款；相反，倘若修正的新罪，其构成行为相对独立、类型化程度高、可识别性强，即便与其他犯罪发生竞合，也容易判断处理，则没有设立竞合条款的必要。不过，这一“规则”同样不能解释我国《刑法》分则竞合条款的设置。以《刑法修正案（十一）》为例，一方面，在该修正案草案二审稿中，暴力袭警罪（第277条第5款）与非法讨债罪（第293条之一）中，也设置了从一重处断条款，但在该修正案正式文本中，两个竞合条款都被删除了。事实上，这两个犯罪中的暴力、胁迫、限制人身自由、侵入住宅等行为方式，都非常容易同时该当伤害、非法拘禁、非法侵入住宅等犯罪，为何立法者将竞合条款删除，不得而知；另一方面，关于污染环境罪的修正，我国《刑法》第338条原来并无竞合条款的规定，此次修正案草案一审稿，也只是增设了该罪的加重犯适用情形，并未增设想象竞合从一重处断条款，该修正案草案二审稿中增加了竞合条款，并最终形成正式文本。尽管污染环境罪的确可能与危害公共安全犯罪等产生竞合关系（任何犯罪都不可避免地可能与其他犯罪产生竞合关系），但污染环境罪相对独立的行为方式和法益保护内容，似乎不易引发竞合关系处理的异议，设置竞合条款是否真有必要，值得反思。这一删一增之间颇为随意，立法说明中也未见只言片语。

总之，在目前分则立法模式下，设置想象竞合从一重处断条款的规律或标准尚不明确，“选择性立法”的意味较为明显。然而“选择性立法”就可能引发司法适用上的错误——作为注意规定的想象竞合从一重处断条款“充其量只能起提示作用，但司法人员习惯于将提示性、注意性的规定理解为基本规定或者法律拟制”，这一点已有“以共犯论处”分则（注意）规定的司法适用乱象的“前车之鉴”, 值得警惕。由此，分则想象竞合从一重处断条款在立法必要性上大打折扣，整合予以总则化规定的需求则大大增强。

第三，分则从一重处断条款的表述日趋统一，这为总则化改造、实现“大一统”创造了条件。“法要具有尊严与权威，就要使法律规范本身求得相互统一”, 此次刑法修正，立法者在追求竞合条款的规范统一性上做足了工作，值得称道。其一，对高空抛物罪（第291条之二）与妨害公共交通工具安全行驶罪（第133条之二）中的从一重处断条款，删除该草案二审稿“致人伤亡或者造成其他严重后果”的赘述；其二，删除该草案二审稿暴力袭警罪中“致人重伤、死亡，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的内容；其三，将本不该属于从一重处断条款（实为法条竞合处断条款）的第236条之一第2款，也从草案二审稿的“有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照该规定定罪处罚”变更为“……，依照处罚较重的规定定罪处罚”。立法者这种甚至有些矫枉过正的努力，基本实现了从一重处断条款规范表述的统一——“有前款行为，同时（又）构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。分则条款的类型化和表述的统一性，表明立法者立场的高度统一，距离将其成熟化为总则的一般规定，可谓是“万事俱备只欠东风”。

基于以上思考，为避免分则竞合条款（主要是从一重处断条款）日益增长而引发的立法肥大症，确有必要对想象竞合从一重处断条款进行总则化改造，即删除分布在分则各条文中的想象竞合从一重处断条款，在总则中设立想象竞合一般处断条款。在布局上，将想象竞合条款置于数罪并罚条款后，较为适当；在内容上，通过总则条款，对目前的统一表述予以微调，以明确想象竞合的明示机能和轻罪封锁效果等基本特征。具体而言，在我国《刑法》第69条后增加一条，作为第69条之一：“一行为，同时构成数罪的，依照处罚较重的规定判处刑罚。判处的刑罚，不得轻于其他较轻犯罪所规定的法定最低刑；数罪中规定有附加刑的，附加刑仍可适用。”

二、想象竞合与牵连犯：从一重处断条款解读

当然，宏观层面立法模式的讨论，无法取代微观层面具体条文的释义与司法适用。

（一）作为想象竞合的从一重处断条款

如前所述，此次刑法修正从一重处断条款7个，包括1个“假性”从一重处断条款、1个数行为处断一罪（牵连犯）条款、4个想象竞合条款和1个混合的从一重处断条款。想象竞合条款4.5个，分别是第133条之二第3款、第291条之二第2款、第338条第2款、第342条之一第2款和第142条之一第2款（0.5个），是竞合条款修正的重头戏。

想象竞合条款的理解适用，重点是想象竞合成立条件的认定。想象竞合的成立包括“一行为”和“数法益”两个要件：一行为，即行为单数判断，是区分想象竞合与实质竞合（并合罪）的重要标准；数法益，即法益的同一性判断，是想象竞合与法条竞合的区分标准。可见，行为单复判断与法益同一性判断，是竞合形态界分的重要标准，是建构竞合理论体系的两个基础命题。若要彻底厘清，均须另文详述，这里仅结合此次修正所涉部分罪名，简要论述一二。

1.一行为

作为评价对象的一行为（行为单数）概念，属于前构成要件的存在面范畴，应当从事实层面根据人的身体举动状态（客观）与意思决定（主观）来确立判断标准：主观上，出于单一的意思决定；客观上，行为必须是具有一致性的单一事实情状。在判断方法上，结合行为人意思决定的单一性，通过类型化的“单一行为的客观结构形式”来判断，不失为合适的判断径路。

（1）自然意义的一行为

自然意义的一行为是指单一意思决定下实施的单一的身体举止，该身体举止在社会一般意义上再无分割可能，是行为单数的最小单位，不论侵害法益的种类和数量多寡，恒为一行为（行为单数）。例如，高空抛物行为的“一抛”、“一掷”，作为刑法评价对象（即能够作为构成要件实行行为评价）的是在高处往下抛、掷器物等行为，如“从楼道窗口将砖块砸向人群”的行为，此为一个意思决定支配下实施的单一的身体举止，系典型的自然意义的一行为。

也有的行为在性质上抑或在样态上呈现出较长的时空延续性，如驾驶、持有行为等。对于此类行为，只要主观上基于一个行为意思（未另起犯意）而实施，客观上因为行为的时空延续性而无法将其分割为不同的行为单元（人为地强行分割，只会显得“不自然”，有违国民预测可能），即为自然意义的一行为。例如，《刑法修正案（十一）》新增的妨害公共交通工具正常行驶的行为，在“范某山以危险方法危害公共安全案”中，被告人范某山酒后乘坐公交车，因在车里随地吐痰，与公交车司机刘某发生口角，后公交车因躲避前方车辆而急刹车，范某山又因此开始谩骂刘某，继而发生争执，随后范某山不顾其他乘客劝阻，用手拉拽刘某胳膊和衣服欲抢夺方向盘，致使行驶中的公交车多次偏离行驶路线，并导致车身右侧与桥梁路牙刮擦，司机刘某紧急停车后按键报警。该案中，被告人范某山拉拽司机胳膊、衣服，抢夺方向盘，导致车辆多次偏离行驶路线，并与路牙刮擦，直至司机紧急停车为止，行为持续在公共交通工具行驶过程中，是一个持续的、完整的妨害公共交通工具正常行驶的行为，是一个自然意义的行为，倘若范某山的行为导致车辆失控，发生人员伤亡的严重后果，亦不影响其行为单数的判断，亦即“车辆失控、人员伤亡”的严重后果，是由同一个持续的妨害公共交通工具行驶的行为所引起的，不可以以后果为界，将后果发生前的行为与导致结果发生的行为人为地切割为二，予以并罚。

（2）自然的行为单数

自然的行为单数，是指基于一个意思决定，在时空上紧密相接的数个举动，在旁观者看来是一个整体，则外观上可分成数个部分的事件流程，可以构成一个行为。尤其是，行为人基于一个意思决定，在紧密相接的时空范围内连续反复实施数个同种类的行为举止，得整体视为一个行为，此可谓是自然行为单数的经典情况。据此，只要具备犯意单一，反复实施数个同种类的行为举动，各行为举动之间有紧密的时空关系，旁观者亦认识到其相关性并认为是一个整体等条件，就是自然的行为单数、一行为。例如，在“安徽蚌埠刘某以危险方法危害公共安全案”中，2016年6月22日21时，被告人刘某饮酒后回家，在蚌埠市禹会区染建小区9号楼1单元7楼平台，将放在该处的毛竹梯、儿童自行车、儿童滑板车等物品陆续从平台窗户扔下，险些砸到途经单元楼门口的居民牛某某。2017年7月3日17时，被告人刘某饮酒后回家，再次将放在7楼平台处的毛竹梯从窗户扔下，将途经单元楼门口的葛某砸伤。该案中，被告人刘某于2016年6月22日21时实施的将毛竹梯、儿童自行车、儿童滑板车等物品陆续扔下的行为，即是在一个意思决定支配下，在紧密相接的时空范围内连续实施的数个同种类的行为举止，系典型的自然的行为单数。

当然，自然的行为单数判断，“各行为举动之间的紧密时空关系”作为一个必要判准，辅助性大于决定性，它充其量只是一个充分条件，因为有决定性的是因果事实是否在一个因果流程中连结，时空紧密有时候可以是一种证明方法。简言之，“时空紧密”只是一个辅助证明方法：时空紧密程度越高，将数个行为举止整体视为一行为的可能性就越大。这意味着，即便数个行为举止之间存在一定的时间或空间间隔，亦完全可能整体视为一个自然的行为单数，例如，在“李某某以危险方法危害公共安全案”中，2017年5月18日，被告人李某某受老乡毛某某邀请，在李某某租住的房屋喝酒，该房屋客厅阳台外是重庆市某某学校操场。被告人李某某因心情不好，将1个空啤酒瓶丢到楼下，啤酒瓶掉到操场地上被砸碎，反弹至在操场锻炼的一名学生后背。几分钟后，李某某又将1个玻璃杯扔向操场。该玻璃杯砸中被害人叶某某（男，13岁）头部，致其头部严重受伤。该案中，李某某先后丢下1个空啤酒瓶和1个玻璃杯，中间间隔几分钟，但这不足以阻隔将先后的两个行为举止整体作为一个行为（即自然的行为单数），因为虽然中间存在几分钟的间隔，但这不足以否定前后两次扔的行为都是在李某某发泄心情的主观意志下连续实施的行为举止，因而应当作为一行为处置。

当然，倘若前后两次行为举止之间间隔较长时间或空间，难以认为是同一主观决定支配下的行为举止时，则不能整体视为一个自然的行为单数，例如，在前述“安徽蚌埠刘某以危险方法危害公共安全案”中，前一次行为发生在2016年6月22日21时，后一次行为发生在2017年7月3日17时，中间间隔一年有余，很难认为这是同一个主观意思决定下的产物，因此，不是行为单数，而是行为复数。至于法院仅以一个以危险方法危害公共安全罪判处刘某有期徒刑一年十个月，只不过是我国实务界“对多次实施相同行为，仅以一罪（从重、加重）处罚”抑或“同种数罪一般不并罚”的司法惯例使然。

（3）构成要件的行为单数

所谓构成要件的行为单数，是指透过刑法分则各构成要件的规定，使数个自然的意思活动融合成为法概念的一行为，系立法者预设、拟制的一行为。其包括多行为犯、继续犯、集合犯、构成要件的等价选择行为等类型。

在立法者制定的犯罪构成要件中，本来就预定有数个同种类行为而反复实行的犯罪类型，是集合犯。如非法行医罪中的非法行医行为本身即包含行医行为的反复施行，该反复施行的行医行为，即构成要件的行为单数，仅构成一个非法行医罪。在此次涉及竞合条款修正的罪名中，污染环境罪亦具有相同的属性。作为污染环境罪的实行行为——违反国家规定，排放、倾倒或者处置废物、有害物质的行为，常常是作为行为人生产、经营行为之伴生行为出现的，即表现为在生产、经营过程中反复、持续施行。这种构成要件中预设的反复施行的同类行为，即属于构成要件的行为单数。因此，行为人在生产、经营过程中长时间、反复多次施行的排放、倾倒或者处置行为，应当作为构成要件的行为单数，仅成立一个污染环境罪；即便在排放、倾倒或者处置过程中的某一次具体的排放、倾倒或者处置行为导致某一具体的伤亡后果，该具体的单次行为与作为整体的构成要件的行为单数行为之间亦存在行为的同一性（重合性），成立污染环境罪与侵害人身权利犯罪之间的想象竞合犯。

 

2.数法益

在一行为的基础上，该一行为是否侵犯数法益、是否该当数个犯罪构成、是否需要同时宣告数罪方能完整评价行为的不法全貌，是判断想象竞合的第二步，亦是想象竞合与法条竞合的本质区别。

想象竞合，一行为侵犯数法益（复数构成要件之法益），非任一个犯罪构成可以完整评价，唯有复数构成要件的同时适用，方能完整评价其不法全貌；法条竞合，一行为侵犯一法益（单一构成要件之法益），仅需单一构成要件即可完整评价，唯立法可能为同一法益内容配置了数个犯罪构成可资适用，此时为避免重复评价，只能选择其中最能周全评价行为法益侵害事实的那个犯罪构成予以宣告适用。从罪名（法条）之间关系的角度看，想象竞合与法条竞合的区别，实质是罪与罪之间法益的同一性判断问题，想象竞合所适用的数罪之间不具有法益的同一性，得同时宣告，以完整评价行为的不法全貌；法条竞合可资选用的数罪之间存在法益的同一性，基于重复评价的禁止，只能择其一宣告适用。法益的同一性判断包括质和量两个维度。

（1）质的维度

一般而言，倘若两个犯罪为保护不同性质、种类的法益而设，这两个犯罪之间一般不存在法益的同一性，但行为同时该当这两个犯罪时，应当同时宣告数罪成立，以体现行为侵害数法益的不法全貌。

以“高空抛物”为例，在《刑法修正案（十一）》之前，高空抛物并未作为独立的犯行入罪，因此，司法实践常根据行为的危险性、结果的危害性选择其他罪名适用，“以危险方法危害公共安全罪”成为不二的选择。不过，这种处置方式存在疑问：一方面，通常的高空抛物行为，并不具备“危险的不特定扩大”的性质，不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加；另一方面，将通常的高空抛物行为作为“其他危险方法”，也不符合“其他危险方法，应当与放火、决水、爆炸等行为同类、具有相同特点（放火、决水、爆炸的特点是，一旦发生就无法立即控制结果，行为终了后结果范围还会扩大）”的同类解释规则。造成这一局面的原因或许是，在面对某些非典型或新型危害行为，司法一方面必须进行处理以回应民众的呼吁，进而在社会治理进程中发挥刑法的应有功能，另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。

《刑法修正案（十一）》新设高空抛物罪，尤其是与该修正案草案一审稿将高空抛物罪作为公共危险罪，置于第114条第2款不同，该修正案正式文本将其调整到第291条之二，作为扰乱公共秩序犯罪予以规定。这一变化，实际上也表明立法者对“通常的高空抛物行为，并不具有危害公共安全的危险性”这一判断的认可，是对司法动辄以以危险方法危害公共安全罪论处倾向的一次纠偏。据此，高空抛物行为原则上更接近于寻衅滋事，作为扰乱公共秩序的最高刑仅为1年有期徒刑的轻罪，只要行为能够造成公众的不安、有致客观生活秩序遭到侵害的危险性，即可构成该罪。倘若行为升级或结果升级，涉及其他种类的法益侵害时，则可能成立想象竞合，适用第291条第2款从一重处断条款的规定。例如，行为人从高空抛下的虽不是爆炸性物质，但该物体从高空抛下与地面碰撞以后温度升高，可能发生燃烧或爆炸危险的，此时的高空抛物行为与爆炸罪相当，认定构成以危险方法危害公共安全罪并无障碍。另外，行为人抛下某些球形物质，在地面尤其斜坡这样的空间高速滚动后可能冲撞人群，从而导致危险无限扩大，该行为也与爆炸、放火大致相当，定以危险方法危害公共安全罪也是合适的。因此，高空抛物行为视情形也可能发生危及不特定多数人生命、身体的危险，其与以危险方法危害公共安全罪可能产生竞合。

通常的高空抛物行为，一般不具有危害公共安全的危险性，但倘若行为导致人员伤亡或财产损毁的严重后果，则视具体情况，分别构成本罪与故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪的想象竞合。例如，站在刑法修正后的立场，前述“安徽蚌埠刘某以危险方法危害公共安全案”中，被告人刘某抛下毛竹梯、儿童自行车、儿童滑板车等物品的行为，并不具有“危险的不特定扩大”和与放火等行为同质等价的特征，难以被认定为以危险方法危害公共安全罪，而应当构成高空抛物罪；由于其前后两次抛物行为相隔一年多，属于数行为，前次行为仅构成高空抛物罪，而后次行为构成高空抛物罪与过失致人重伤罪（故意伤害罪）的想象竞合犯予以并罚。对“李某某以危险方法危害公共安全案”，最高人民法院司法案例研究院指出：“尤其是考虑到高空抛扔酒瓶乃至玻璃杯均容易爆裂而产生危害结果范围的扩大，并且先后两次高空抛物，其侵害对象可能为多数且不特定，被告人对可能侵犯的对象和可能造成的结果无法具体预料也不可能实际控制，因此构成对公共安全的侵犯。这一行为具有危害不特定或多数人的生命、健康以及公私财产安全的性质，侵犯公共安全法益，与刑法所列明的放火、决水、爆炸、投放危险物质等犯罪行为的危险性相当。”然而，笔者认为，该行为构成以危险方法危害公共安全罪依然比较牵强，虽然抛扔玻璃制品的确存在玻璃爆裂、碎片飞溅、伤及多人的可能性，但这种可能性和杀伤力毕竟有限，尤其是与“爆炸罪”相比较，显然难以得出李某某的行为与爆炸行为（投掷炸弹）具有同类性；换言之，如果认为李某某的行为不构成爆炸罪，那么，其行为也同样不应构成以危险方法危害公共安全罪。因此，笔者认为，李某某的行为构成高空抛物罪，同时，其抛物行为又致他人重伤，构成故意伤害罪，系想象竞合犯，从一重处断。

（2）量的维度

除了侵害不同类型、不同性质的法益的犯罪之间可以成立想象竞合以外，即便是侵害相同类型和性质的法益的犯罪之间，也有成立想象竞合的可能。也就是说，法益的同一性判断不仅存在质的层面，也有量的层面，性质相同，但范围和程度不同的法益之间，亦可谓法益不同一。

以《刑法修正案（十一）》修订的暴力袭警（第277条第5款）和非法讨债罪（第293条之一）为例，尽管该修正案正式文本删除了草案中两条文原有的竞合条款内容，但两个犯罪的成立，都明确要求暴力等侵害个人法益的特定行为方式，因而极易产生与侵害个人法益的犯罪的竞合问题，值得重视。

根据《刑法修正案（十一）》之规定，袭警必须以“暴力”方式实施，讨债也必须以“暴力、胁迫、限制人身自由、侵入住宅、恐吓、跟踪、骚扰”等特定方式实施，方能构成犯罪。据此，应当认为，暴力等特殊行为方式所涉及的健康、人身自由、住宅安全等个人法益，在该两罪中是作为次要法益予以保护的。然而该两罪设置的法定最高刑仅为3年有期徒刑（“适用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段”暴力袭警的最高刑为“三年以上七年以下”的特殊情形除外），远轻于故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等侵犯人身法益犯罪的法定刑配置，这表明，该两罪对作为次要法益的人身法益的保护是不周延的。倘若行为人以故意伤害（重伤）甚至故意杀人的暴力方式袭警或讨债，或者暴力袭警、讨债过失致被害人死亡的，仅宣告成立暴力袭警或非法讨债罪，不能完整评价其行为对生命权或重要健康权的侵害事实；仅宣告成立故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人死亡罪等，又无法体现其行为妨害公务、扰乱社会秩序的法益侵害内容。因此，应当宣告数罪成立，构成想象竞合犯，从一重处断。此即所谓“量的维度的法益同一性”问题。

（二）作为数行为处断一罪（牵连犯）的从一重处断条款

此次刑法修正，修订了我国《刑法》第229条（提供虚假证明文件罪）的罪数规则，即该条第2款由原来的“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”修正为“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这就将原来的加重犯处罚模式改为竞合处罚模式了。相比加重犯模式，竞合处罚模式更为科学，因为将“一个犯罪事实”作为另一个犯罪的加重情节的加重犯处理模式，不仅导致罪与罪之间的关系混乱，也造成加重犯（提供虚假证明文件罪）与被作为加重情节的犯罪（受贿犯罪）之间刑罚配置的失衡。

竞合处罚模式，对同时实施提供虚假证明文件和索取、收受他人财物两个行为，都构成犯罪的，从一重处断，这显然不是针对一行为的想象竞合，而是数行为处断一罪（牵连犯）的表征，可以说，这是立法对数行为处断一罪（牵连犯）这种罪数形态的进一步肯认。在此次刑法修正之前，作为数行为处断一罪（牵连犯）明示规定的只有我国《刑法》第339条第4款。尽管司法解释中不乏牵连犯从一重处断的解释规定，学理上将刑法分则中的从一重处断条款理解为是针对数行为的处断一罪条款，亦不存在语义障碍，但立法上的“孤证”，难以为牵连犯现象“正名”，尤其《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2012]18号）第3条、《关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）第17条“实施渎职犯罪并收受贿赂，构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职罪与受贿罪数罪并罚”之规定，更使得立法上的“孤证”变成了“特例”，大有彻底否定牵连犯现象之势。不过，此次刑法修正对第229条第2款的修改，加上《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》的规定，似乎表明了立法者的不同立场。就此，如果仍然坚持彻底否定牵连犯的立法现象，恐怕是不严谨的。

关于牵连犯，学理上反对者众多。一种观点将其视为“教义学理论搬移中的虚像效应”，即认为因为缺乏牵连犯及其处罚原则的一般性法律规定，移植引入的牵连犯教义学理论，犹如无本之木、无源之水，乃是脱离法律制度而独立存在的虚像，应当废弃。这种观点值得商榷。何止牵连犯，想象竞合等竞合形态，在我国刑法中都缺乏一般性法律规定，按照该论者的逻辑，岂不是所有竞合形态理论都成了“无本之木、无源之水”，都是“虚像”，都应废弃？难道缺乏法律的一般规定，我国刑事实务就不存在竞合问题，刑法理论就无需研究竞合理论？这显然是不可能的。从这个意义上可以说，刑法教义学原理源于立法，但也高于立法，“刑法教义学的概念可以超越刑法规范而成为解释工具”。事实上，不论本国刑法是否有一般性的法律规定，竞合问题始终是不容回避的现实问题。就以牵连犯为例，德国刑法中并无牵连犯规定，但“基于方法目的关系或结果单一所衍生的竞合类型”仍然是竞合论中必须解决的问题，对此，德国学理和判例通说，将其视为法条竞合辅助关系或吸收关系，即不真正的法条竞合，按一罪处断；普珀（Puppe）教授则通过重新审视行为单数概念，将其视为一种衍生的想象竞合类型，从一重处断。我国台湾地区的林山田教授就认为，牵连犯在本质上应属于行为单数中的纯正的竞合，而与想象竞合同样是一行为触犯数罪名而从一重处断的情形，可谓系想象竞合的例示概念。这样，牵连犯不过是想象竞合的下属类型罢了。由此可见，无论是否承认牵连犯概念，牵连犯概念下所描述的竞合问题，乃是各大陆法系刑法面临的共通问题，诚如学者所言：“牵连犯是客观存在的一种犯罪形态。在理论上可以不提牵连犯的概念，可以将其并入其他概念中，甚至取消这一概念；但在实践中，牵连犯这一现象却是确确实实客观存在的，不会因理论上的反复而消亡，不会因理论上不提这一概念而不复存在。”不论冠以怎样的称谓，问题总要面对，区别只是选择怎样的路径解决。对此，在继受的牵连犯概念已经根深蒂固的背景下，以牵连犯概念来指代“基于方法目的关系或结果单一所衍生的竞合类型”，不失为经济而有效之举。当然，在我国已经接受了日本刑法中的牵连犯概念作为想象竞合与实质竞合之间的缓冲，不真正法条竞合等德国刑事立法的特殊产物确实没有为我国所接受的必要。另一种观点则认为，牵连犯应当（部分应当）数罪并罚。这实际上也是对牵连犯现象的否定。因为数行为侵犯数法益、该当数个犯罪构成，进而并罚，这本就是典型数罪的一般原则，而牵连犯概念所针对的本来就是“数行为侵犯数法益、该当数罪，却无需并罚”的罪数不典型情状。如此，如果认为牵连犯应数罪并罚，就等于否认了牵连犯这种不典型形态。诚如学者所言：“牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，不难发现，它完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。如果说对牵连犯也可以实行数罪并罚的话，那么，在理论上还有什么牵连犯存在的必要性？”因此，倘若主张牵连犯一律数罪并罚，就等于彻底否定牵连犯现象，这显然与立法规定、司法解释与实务态度不相符；倘若主张仅就部分牵连犯数罪并罚，不如直接认为这部分情形不是牵连犯。一言以蔽之，牵连犯指代的就是“数行为侵犯数法益、该当数罪，但因为数行为之间存在原因与结果、手段与目的的牵连关系，而不宜并罚，应予从一重处断”的竞合形态。

就我国《刑法》第229条第2款而言，笔者认为，应当依照牵连犯的认定规则来理解与适用。详言之，客观上，只有当索取、收受他人财物（受贿）的行为与提供虚假证明文件的行为之间存在原因与结果、手段与目的的牵连关系（从受贿人/提供虚假文件的人的角度看，得人钱财就要给人提供虚假证明文件，即原因与结果的关联；从行贿人/接受虚假证明文件的人的角度看，与人钱财就是为了取得虚假证明文件，即手段与目的的关联）；主观上，行为人亦要对此有认知、存在主观上的牵连意图。唯此两者同时具备，方有该款从一重处断之适用。如果中介组织人员为他人提供虚假证明文件后，索取、收受他人财物构成犯罪的，则不适用该款，应当数罪并罚。

三、注意规定抑或法律拟制：数罪并罚条款解读

（一）立法评析

《刑法修正案（十一）》对竞合条款的修订，还包括一个数罪并罚条款，即新增的我国《刑法》第280条之二（冒名顶替罪）中的第3款——“国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第280条之二是此次修正案草案二审稿中才新增的条文，但在草案二审稿中并没有第3款规定；该第3款是在草案第三次审议时增加，经再修改后，最终呈现于修正案正式文本中。

姑且不论这一条款的增设是否存在立法程序上的瑕疵，仅从实体上看，这一在修正案草案一审稿、二审稿中均未出现的条款，其内容多少显露出“草率”的痕迹。全国人大宪法和法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）>审议结果的报告》（2020年12月22日）指出：“草案二次审议稿第二十六条增加了盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的犯罪。有的常委会组成人员建议对国家机关工作人员组织、指使或者帮助实施冒名顶替的行为进一步明确法律适用和从严惩处。宪法和法律委员会经研究，建议增加一款，规定：国家机关工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”此后，全国人大宪法和法律委员会《关于<中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案三次审议稿）>修改意见的报告》（2020年12月25日）指出：“草案三次审议稿第三十二条规定了‘冒名顶替’的犯罪，其中第三款规定：‘国家机关工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚’。有的部门、专家提出，实践中‘冒名顶替’也有高校管理人员等共同参与，同时构成其他犯罪的，也应数罪并罚。宪法和法律委员会经研究，建议将上述规定中的‘国家机关工作人员’修改为‘国家工作人员’。”至此，第280条之二第3款的正式文本最终形成。由上可见，对国家机关工作人员、高校管理人员等组织、指使或共同参与冒名顶替的行为“进一步明确法律适用”和“从严惩处”是增加该款规定的立法目的或理由。然而这两个立法目的或理由，尚不足以证成该条款设立的正当性和合理性。

就“从严惩处”而言，如果只是要体现刑法对国家工作人员从严处置的态度，仅需设置“国家工作人员犯前两款罪的，从重处罚”即可，这不仅是刑法常见的处理方式（如我国《刑法》第238条、第243条、第245条、第307条、第307条之一），亦是最能直观体现“从严惩处”意图的表达方法，为何弃而不用呢？难道是因为该条第2款已经有了“从重处罚”的表述，不宜再用？若如此，对国家工作人员犯前两款罪，直接规定更重的法定刑（加重处罚模式）亦未尝不可，为何要选择竞合处置模式呢？更何况，数罪并罚处置，与“从重处罚”、“从一重（从重）处断”、“加重处罚”等处置相比，未必是更重的措施。

就“明确法律适用”而言，立法者在此究竟是要强调某种既定规则，还是要专门设定一个特殊规则，换言之，立法者此处设置的竞合条款，究竟是注意规定还是法律拟制，并不明确；尤其是，如果将该条款与分则其他数罪并罚条款、想象竞合从一重处断条款的规定相比较，其性质可能存在更大争议。

一方面，与其他数罪并罚条款相比，该条款“数行为、数罪”的特征并不明显。我国《刑法》分则中其他10处数罪并罚条款，尽管在表述上参差不齐，但大体上有两种规定方式。一种是“犯前款罪，并实施其他犯罪的[又有（并有）其他犯罪行为的]，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，包括第120条第2款、第294条第4款、第300条第3款、第318条第2款、第321条第3款和第358条第3款。这种方式，立法以明晰的表述释明行为人“数行为犯数罪”的特征。另一种则可归纳为“实施某一行为，又有其他行为构成犯罪的（又有其他犯罪行为的），依照数罪并罚的规定处罚”的规定。如第157条第2款、第241条第4款、第244条之一第2款和第157条第2款。这种方式，虽不像前一种方式那样直接阐明“犯数罪”的特征，但也明确阐明行为人实施了“数个行为”，根据“数行为数罪”的罪数一般原理，这种规定方式的“数罪”特征亦可谓明显。反观第280条之二第3款“国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的表述，则明显缺乏上述两种规定方式“数罪”或“数行为”之并罚条款的基本特征。这样不仅使得数罪并罚条款之规定更加凌乱，也必然导致对该条款的理解与适用产生疑义。

另一方面，如果再将该条款与分则中的想象竞合从一重处断条款相比较，更是雪上加霜。如前所述，经由刑法修正，想象竞合从一重处断条款的表述日趋统一为“有前款行为，同时（又）构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，此类条款的前段内容与该条款的前段内容如出一辙。如此，新修订的第280条之二第3款规定，究竟是数罪并罚条款的第三种规定模式（注意规定），还是对一行为触犯数罪名之想象竞合的并罚处断条款（法律拟制），实在难以判断。

（二）理解适用

以上分析表明，立法的“草率”带来第280条之二第3款理解与适用上的疑惑。问题不容回避，只能尝试去解决。尽管刑法解释存在客观解释与主观解释的立场之争，但至少在刑法修正初期，对新修订条文的理解与适用，应尽可能体现立法者的立法意图，这是适合的解释立场。

如前所述，对国家工作人员参与冒名顶替行为“明确法律适用”和“从严惩处”，乃新增第280条之二第3款的立法意图所在。基于此，笔者认为，将该条款理解为是针对一行为触犯数罪名的想象竞合犯适用“数罪并罚”的特别处断条款（法律拟制）更为适当。

首先，从“从严惩处”的角度看，只有将该条款理解为是对一行为触犯数罪名的想象竞合犯适用并罚处置的法律拟制条款，方能实现对国家工作人员从严惩处的立法目的。因为一般而言，相对于“从一重处断”的一般处置规则，对想象竞合若适用数罪并罚的规定处罚，确实处罚更重。反之，若将该条款理解为是对数行为构成数罪予以并罚的注意规定条款，则无法体现对国家工作人员的“差别对待”。

其次，从“明确法律适用”的角度看，选择怎样的方式来实现“明确法律适用”的意图，立法者具有相当的自由裁量权；注意规定抑或法律拟制，对立法者而言不过是可供选择适用的立法技术而已。更何况，对想象竞合依照数罪并罚的规定处罚，这也不是什么令人惊异的“奇闻怪谈”：一方面，在学理上，主张想象竞合应当数罪并罚的观点早已有之；另一方面，我国《刑法》分则中也有想象竞合适用数罪并罚的特别规定，例如，第204条第2款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”据此，纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗手段，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪；对于骗取税款超过所缴纳超过的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行数罪并罚。这里的数罪并罚，显然针对的是一行为触犯数罪名的想象竞合犯。甚至对于犯组织、领导、参加恐怖组织、黑社会性质组织罪，并实施杀人等犯罪的数罪并罚条款，根据大陆法系刑法理论的有力观点，参与犯罪组织罪的实行行为，并不仅限于加入的作为，而是包含了后随维持组织成员状态的继续，既然后续犯行是在组织成员身份的继续期间所为，参与犯罪组织罪便会与遵循组织目的所违犯的其他犯罪（如强盗、恐吓取财或诈欺等）形成实行行为部分同一的关系（行为单数），即为想象竞合。据此观点，组织、领导、参加恐怖组织、黑社会性质组织罪中的数罪并罚条款，也要看作是对想象竞合实行数罪并罚的特别规定。因此，不论是学理上还是立法例上，都能找到“再次设置此类条款”的充分理由。

最后，将该条款理解为是对一行为触犯数罪名的想象竞合适用并罚处置的法律拟制条款，相比而言，可更大限度地维护刑事立法的体系性和统一性，也更有利于促成想象竞合从一重处断的一般处置条款的总则化改造。“法律明确性的要求，从一开始就使得与体系性相联系的思考获得了优先权。”刑法分则中的数罪并罚条款，主要是数行为数罪并罚的注意规定条款，但在表述上各条款差异较大，体系性与统一性较差，如果将该条款也视为数行为数罪并罚条款的注意规定，就意味着立法又增加了一种数罪并罚条款的表述方式，这对原本体系性和统一性就差的数行为数罪并罚条款而言，无疑是雪上加霜，尤其是这种表述方式，与想象竞合条款的表述还如出一辙。如果将该条款视为是对想象竞合的数罪并罚特别处置条款（法律拟制），则一方面，在性质上，它是不同于数行为数罪并罚条款（注意规定的典型的数罪并罚条款）的一行为数罪并罚条款（拟制的数罪并罚条款），作为立法拟制的特别规定，其内容和表述方式不至于进一步恶化数行为数罪并罚条款的存在方式（体系性）；另一方面，法律术语的同一性是维护法的统一性的要求，法律采用统一术语体系有利于法的安定性、法律的简洁性和明晰性。既然该条款与想象竞合从一重处断条款都采用“有前款行为，又构成其他犯罪的”这样基本相同的表述，那么，科学的解释结论是将两者作相同理解，即认为两者都是针对“一行为触犯数罪”的处置规则，只不过从一重处断是一般规则（原则），而数罪并罚是特别规则（例外）；倘若能将作为一般规则的“从一重处断”整合为总则的一般规定，两者间原则与例外的关系将会更加显著。

综上所述，对新增的第280条之二第3款最合理的理解是，该条款是立法者为实现“从严惩治”目的而创设的，对国家工作人员构成该罪与其他犯罪的想象竞合时特别适用数罪并罚加以处置的法律拟制条款。因此，国家机关工作人员利用职务之便，在招录工作中违规操作，帮助他人冒名顶替的，可能同时构成滥用职权罪（招收公务员、学生徇私舞弊罪）与冒名顶替罪（共犯），数罪并罚；高校管理人员实施上述行为的，亦可能同时构成国有事业单位人员滥用职权罪与冒名顶替罪（共犯），数罪并罚。

 

来源：《政治与法律》2021年第4期。

作者：王彦强  南京师范大学法学院副教授。