【作者】刑法专题编辑组

【来源】刑事法宝

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最高人民检察院正式发布了第十批指导性案例（参见最高检第十批指导性案例发布（附最高检1-10批41例指导性案例要旨汇编）），本次发布的三件案例分别为朱炜明操纵证券市场案、周辉集资诈骗案、叶经生等组织领导传销活动案，旨在通过指导性案例来明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准。其中周辉集资诈骗案是利用互联网实施非法集资犯罪的典型案例，也披露了很多之前未公布的案件细节。

集资诈骗罪是当前我国多发常见的金融诈骗类犯罪，尤其是伴随着网络金融业务的发展，利用网络传媒手段实施集资诈骗的现象日愈增多，同时也由于非法集资案件一般涉及的人员广泛、涉案金额巨大、涉及面也比较广，在司法实务中一般存在罪与非罪、此罪与彼罪认定难的问题。此次公布的周辉案，首先明确了集资诈骗案件罪与非罪的界定：网络借贷信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任；其次也解决了区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪认定难的问题，那么在司法实践中到底应如何区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪呢？

根据刑法的相关规定，非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为；而集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的共同点就是二罪都需要行为人客观上实施非法集资行为。但不同的是，非法吸收公众存款罪的行为只是非法集资，即未经批准向社会不特定对象集资即可，而无论该非法集资是否带有诈骗的内容、是否属于虚构事实骗取集资款，既包括具有真实内容的非法集资，也包括不具有真实内容的非法集资。而集资诈骗罪不仅要求“非法集资”，而且要求“使用诈骗方法”，故而行为只能是不具有真实内容的非法集资。在主观方面，集资诈骗罪的构成要求行为人主观上具有非法占有目的，而非法吸收公众存款罪的构成要求行为人不能具有非法占有目的，两罪主观方面的区别在于有无非法占有目的。

周辉集资诈骗案中辩护人就提出，周辉利用互联网从事P2P借贷融资，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪。针对辩护人提出的辩护意见公诉人答辩：P2P网络借贷，是指个人利用中介机构的网络平台，将自己的资金出借给资金短缺者的商业模式。根据中国银行业监管委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定，P2P作为新兴金融业态，必须明确其信息中介性质，平台本身不得提供担保，不得募集资金搞资金池，不得非法吸收公众资金。周辉吸收资金建资金池，不属于合法的P2P网络借贷。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别，关键在于行为人对吸收的资金是否具有非法占有的目的。利用网络平台发布虚假高利借款募集资金，采取借新还旧的手段，短期内募集大量资金，不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与募集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，是典型的利用网络中介平台实施集资诈骗行为。周辉采用编造虚假借款人、虚假投标项目等欺骗手段集资，所融资金未投入生产经营，大量集资款被其个人肆意挥霍，具有明显的非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。

在司法实务上，对于行为人实施的集资行为，首先应当判断是否具备未经批准、公开宣传、承诺返本付息、向社会公众四个条件，以认定其是否属于非法集资行为。如果属于非法集资行为，则进一步认定其涉嫌的罪名，是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪？应当再判断：看该非法集资行为是否具有真实的集资内容、是否存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗内容，是否属于“使用诈骗方法非法集资”。如果具有真实的集资内容，不存在诈骗情形，则仅是非法集资，达到一定数额的，可认定构成非法吸收公众存款罪。如果不具有真实的集资内容，存在诈骗情形，则可认定为集资诈骗，如进一步查明行为人具有非法占有目的，达到一定数额的，可认定构成集资诈骗罪。因此，是否具有非法占有目的，是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键，对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。