来源：2021年《人民检察》第6期

作者：劳东燕   清华大学法学院教授、博士生导师

全国首例“微信号解封”入罪案，折射出网络犯罪治理发展方面的新态势。随着网络犯罪的异化和演变，相应的帮助行为隐蔽性强且查处难度高，以帮助信息网络犯罪活动罪来规制，有助于弥补传统共犯理论打击网络犯罪方面的不足。可以说，在打击网络犯罪的帮助行为方面，帮助信息网络犯罪活动罪正日益成为整治网络黑灰产业的有效武器。

帮助信息网络犯罪活动罪是刑法修正案（九）新增的罪名，旨在处罚为利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为。根据刑法第二百八十七条之二的规定，此类帮助行为分为两种类型：一是提供技术支持，包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等；二是提供广告推广、支付结算等帮助。立法上设立专门条文对利用信息网络犯罪的帮助行为作出规定，原因主要在于：将现有的共犯原理照搬适用于网络犯罪的场景中，存在明显的短板。

按照刑法理论上的共犯从属性原理，共犯行为的违法性取决于正犯行为的违法性。也即，对共犯行为的处罚，需以正犯实施了符合构成要件、违法的行为为前提。只有这样，相应的教唆行为或帮助行为才能因作用于现实的法益侵害而具有可罚性，从而可作为共犯来予以处罚。据此，帮助犯的成立，除了客观上对正犯的行为具有因果贡献或促进作用之外，还要求行为人主观上具备双重故意，即不仅需要与特定正犯之间存在犯意联络，还需要具有或者至少认识到正犯所实施特定犯罪的故意。

然而，就网络犯罪而言，其具有以下三个明显特点：一是网络空间的匿名化特性，使得提供帮助的行为人即帮助犯可能根本不认识正犯，甚至对于正犯想要具体实施何种或哪些犯罪，也没有明确的认知。二是网络空间的多节点特性，导致共犯与正犯之间可能形成一对多或多对多的局面，关系变得多元化与复杂化。三是网络犯罪本身可能具有产业性或多链条的特性，在某一环节提供帮助的行为人，对其上下环节或链条中的其他共同犯罪行为人可能缺乏认知。基于此，帮助犯与正犯之间往往无法建立起线下共同犯罪那样确定的犯意联络与犯罪故意。而且，具体实施特定犯罪的正犯可能难以到案，或者由于达不到入罪标准而无法启动刑事追诉。因此，将共犯的一般原理在网络犯罪领域予以推行，会面临诸多的问题，导致大量的处罚漏洞。

依据传统的共犯原理，不一定能认定高某等人与实施诈骗犯罪的正犯之间形成诈骗罪的犯意联络，从而成立诈骗罪的共犯。这是因为高某等人对实施诈骗的正犯具体实施诈骗行为的情况往往并不知情，包括实施多少次诈骗、如何实施诈骗、对哪些被害人下手以及具体诈骗金额是多少等，均缺乏相应的认知。就此而言，其一，如果按正犯实施的所有诈骗行为与骗取的全部金额来认定高某等人作为诈骗罪共犯的刑事责任，从实质处罚必要性的角度来看未免过重。这会导致罪刑倒挂的现象，即对高某等人作为诈骗罪共犯的处罚，可能比具体实施诈骗行为的正犯的处罚还要重。其二，高某等人在明知帮助解封的某些微信号可能用于实施诈骗的情况下，单纯提供微信号解封的帮助行为，是否就足以认定行为人已然与正犯达成诈骗犯罪的犯意联络，也存在相当的疑问。犯意联络的因素不仅表征着共犯的主观不法程度，也决定性地影响对其归责范围的认定，即是否需要对其他共同犯罪人（尤其是正犯）所实施的行为及其导致的结果负责。主观认知虽为成立共同犯罪所要求的犯意联络所必需，但它只是必要条件而非充分条件。其三，若以诈骗罪共犯对高某等人的行为进行追诉，将不可避免地面临如何判断罪数与计算诈骗金额的难题。该案中的共同犯罪类似于轮式结构，高某等人通过微信号解封业务与众多诈骗分子产生关联，形成类似一个中心与多个节点之间单线联系的关系。高某等人跟各正犯之间存在较为松散的单线联系，但各正犯彼此之间却是独立的，并不成立整体上的共同正犯关系。如此一来,不仅如何认定高某等人的行为数及其罪数会面临困难，变得极其复杂，而且将所有正犯的诈骗金额都笼统地归于高某等人名下，也有违共同犯罪的一般原理。

由上可见，基于共犯从属性的原理而将高某等人的行为认定为诈骗罪的共犯，不仅在刑事政策上并不合理，而且在刑法理论上也存在较大的障碍。反之，倘若对高某等人做无罪处理，任由此类行为在网上滋生与发展，则势必严重危及网络空间的正常秩序与他人的合法财产权益，也导致难以对网络犯罪展开有效的打击与预防。

在有关共犯处罚根据的问题上，存在共犯从属性说与共犯独立性说之争。那么，是否可以通过调整共犯从属性原理，甚或一头倒向共犯独立性原理，来解决与该案类似的帮助行为的可罚性问题呢？不难发现，刑法理论上支持共犯从属性说的阵营中，出现不断放宽从属性要求的倾向，转而支持共犯独立性说的人日渐增多。尽管二者在具体的学说主张上可能存在差别，但在基本走向上其实是一致的，即都在向共犯独立性说的方向靠拢。但问题在于，通过整体性地调整共犯处罚根据，一方面固然有助于合理地处理网络共同犯罪所面临的某些问题，另一方面也未免过于扩张线下或其他共同犯罪的处罚范围。换言之，在共犯的处罚根据上由从属性原理转向独立性原理，由于需要在所有的共同犯罪中一体予以适用，那么，其在部分地解决网络犯罪处罚范围合理性的同时，也必然会带来线下或其他领域中不当扩张共犯处罚范围的问题。

直面网络时代的犯罪特性，我们显然不能局限在原有的理论框架中思考问题，只在要么坚持共犯从属性要么支持共犯独立性之间摇摆。在维持共犯从属性基本立场的基础上，立法层面通过设立专门的法条，就网络领域常见犯罪的帮助行为作出例外的禁止性规定，可谓是另辟蹊径的第三条道路。这在国外立法中（如英国）也有相应的先例。这种例外性的规定，实质上往往遵循的是共犯独立性说的立场，其有助于摆脱共犯从属性原理的约束，对网络犯罪的帮助行为进行有效的打击与预防。同时，也可以避免因整体上放松共犯从属性要求或倒向共犯独立性说而过于扩张处罚范围的弊端。

在此种意义上，刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪称得上是重大创新之举，既维持了作为共犯一般原理的从属性要求，确保其在一般的共同犯罪中予以适用，又能有效地解决网络共同犯罪中出现的新问题。这意味着，硬要套用共犯从属性原理来解读刑法第二百八十七条之二，认为“该条属于量刑规则，并未改变共犯一般原理的适用”的观点，既无视网络犯罪的特性，也难以合乎社会治理的客观需要。

当然，这不意味着量刑规则说没有任何合理之处，其对共犯处罚范围扩张的忧虑有其重要的现实意义。帮助信息网络犯罪活动罪的设立在有效解决对网络犯罪帮助行为打击的同时，也容易引发不当扩张适用范围的问题。因此，如何防止对本罪的不当扩张适用，的确是刑法理论与司法实务必须直面的问题。为确保该罪处罚范围的合理，有必要从主客观两个层面来进行限定。从客观层面而言：一是行为人客观上所帮助的对象必须是达到犯罪程度的正犯；二是行为人所提供的帮助必须违反相关行为规范，即创设的是不容许的风险。这两方面的要求缺一不可。从主观层面而言：一是虽然不需要行为人对正犯所实施的特定犯罪有准确的认知，但其主观上必须对正犯所实施的行为构成刑法上的犯罪具有认知；二是行为人必须对正犯所实施犯罪的事实达到确定或至少是高度盖然性的明知程度。这是因为，网络时代无论是提供技术支持，还是广告推广、支付结算等帮助，几乎不可避免地都会被犯罪分子所利用。倘若帮助信息网络犯罪活动罪的认定，只要求客观上为他人实施犯罪提供了帮助，主观上明知自己的行为可能在帮助他人实施犯罪，则几乎所有的网络科技企业及其技术人员，都有可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。这样理解与把握帮助信息网络犯罪活动罪的成立要件，无疑对网络从业人员与相关单位施加了过重的注意义务。这对于网络时代的经济与法治而言，显然是不可承受之重。

值得指出的是，该案可能存在是否成立帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯想象竞合的争议。对此，笔者认为，在明知会被用于实施诈骗犯罪的情况下，客观上仍为他人的诈骗行为提供相应技术支持的，是否进一步成立诈骗罪共犯，主要取决于行为人主观上犯意联络的程度，包括对正犯诈骗犯罪计划的知情程度等。应当根据共同犯罪的一般原理，要求行为人具备双重故意，即不仅应对特定正犯和相应诈骗犯罪的内容有实质性的了解，而且与正犯之间的意思联络应达到较为密切的程度。该案中，就高某等人对正犯诈骗行为的松散参与程度来看，不应认定其同时构成诈骗罪的共犯。