（一）从旧兼“从轻”原则在个罪法定刑调整后的具体应用

　　应该看到，《刑法修正案（十一）》生效后，新旧刑法的交替将导致司法实践中出现有关最新刑事立法调整法定刑后的溯及力问题。所谓最新刑事立法溯及力问题，具体是指对于《刑法修正案（十一）》生效以前发生的还没有审判或者判决还没有确定的行为，《刑法修正案（十一）》是否可以适用的问题。根据我国从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对于行为时尚未规定为犯罪，裁判时法（此处是指《刑法修正案（十一）》）新增为犯罪的行为，应当以行为时法作为依据，即不适用《刑法修正案（十一）》的规定；对于行为时与裁判时法都认为是犯罪的行为，应当以处刑较轻的法律作为依据。关于处刑轻重的比较，有部分学者认为是处断刑的比较，即需先将新旧刑法同时适用于具体的刑事个案，综合考虑所有影响个案处理结果的定罪量刑标准进行量刑预判，在此基础上进行处断刑的轻重比较。对于这种观点，笔者无法苟同。笔者认为，根据上述刑法溯及力的概念，我们不难发现，刑法溯及力实质上解决的是选择适用刑法的问题，而选择适用刑法的标准只能是既有的新旧刑法（法定刑）的规定。事实上，司法实践中并不存在所谓的处断刑或者说宣告刑的比较。审判机关在对被告人作出具体判决的量刑之前首先应该是对适用的法律作出选择，然后根据经选择确定适用的法律规定进行量刑；而绝对不可能根据新旧法律的不同规定先分别进行量刑，并确定处断刑后选择适用的法律，然后再进行量刑。换言之，选择适用的刑法规定是展开相关量刑活动的前提。当然，由于量刑之前选择适用刑法的标准必须是客观的，而无论新旧刑法的规定又均是客观的，所以，刑法溯及力中选择适用刑法只能依据新旧刑法的规定。具体而言，只有新旧刑法条文中明确规定的法定刑才是客观且可以用以作为比较处刑轻重的标准。若要求审判机关以新旧刑法的规定先分别作出量刑判断后再选择适用的刑法规定，不仅违背了量刑前提的基本要求，且会造成了司法资源的浪费，更会使处刑轻重的判断在一定程度上被审判人员的自由裁量权左右，显然是不合理的。因此，从旧兼从轻原则中的“轻”应当是指法定刑轻重的比较，即具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑的轻重比较。

　　如前所述，《刑法修正案（十一）》在涉及自由刑修改的18项个罪中，提高了15项个罪的法定最高刑，对于这些个罪关涉溯及力问题上适用法定刑较轻的原刑法规定应当是没有争议的。值得注意的是，在集资诈骗罪上最新刑事立法与原刑法规定法定刑的轻重比较。《刑法修正案（十一）》对于集资诈骗罪法定刑的调整较为特殊，采用了压缩量刑档次的方式，形式上取消了原第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的加重情节，且在保持该罪法定最高刑不变的同时，提高了第一档（基本刑）的法定刑最低刑和最高刑。这种法定刑的调整方式可能会在司法实践中出现法律选择适用上的困惑。

　　例如，行为人在《刑法修正案（十一）》生效之前犯集资诈骗罪，且属于第三档数额特别巨大或者有其他严重情节的，根据修订前的刑法规定，应当适用10年以上有期徒刑或者无期徒刑。如果该行为人具备相关的法定减轻情节，《刑法修正案（十一）》生效前的一审判决对行为人判处8年有期徒刑。行为人不服一审判决上诉，而上诉时《刑法修正案（十一）》生效。根据《刑法修正案（十一）》的规定，现在集资诈骗罪只有两档法定刑，对行为人只能适用第二档法定刑，即7年以上有期徒刑或者无期徒刑。那么，在《刑法修正案（十一）》生效后所作的二审判决，对该行为人能否进行改判？依据从旧兼从轻的溯及力原则，有人提出新旧刑法规定在最高刑相同但最低刑不一致的情形下，应该适用这一档法定最低刑较轻的《刑法修正案（十一）》规定，再加上一审判决确定的对该行为人适用法定减轻处罚的情节，二审应当对一审判决进行改判，即对行为人判处7年以下有期徒刑。

　　分析上述观点，我们不难发现，如果我们简单地比较集资诈骗罪原刑法第三档与经修正后刑法第二档的量刑幅度，似乎可以认为这一观点有其合理性。但是，笔者认为，上述观点其实是对最新刑事立法有关集资诈骗罪法定刑调整内容的误读，显然是不合理的。事实上，《刑法修正案（十一）》对集资诈骗罪法定刑量刑档次的调整显然意在通过提高该罪的法定刑，以加重对该罪的惩处力度。无论是“数额较大”的第一档基本刑，还是“数额巨大或者有其他严重情节”的第二档加重刑，其最低刑与最高刑都分别被提高了。换言之，《刑法修正案（十一）》其实并没有取消原刑法规定第三档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的法定刑，而是将该档法定刑并入了调整后的第二档“数额巨大或有其他严重情节”的法定刑之中。上述观点的错误在于，以为调整后集资诈骗罪的法定刑取消了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的法定刑，并认为《刑修十一》降低了对该罪的惩治力度，从而得出二审可以依据“从旧兼从轻”原则对行为人适用调整后的规定对一审判决作出改判。可见，上述观点似乎与立法原意矛盾，导致逻辑不能自洽。

　　在笔者看来，《刑法修正案（十一）》之所以压缩了集资诈骗罪的量刑档次，是因为将第一档基本刑由“5年以下有期徒刑或者拘役”提高至“3年以上7年以下有期徒刑”后，如果仍要维持该罪三档的量刑档次，第二档加重刑的量刑幅度将只能设置为“7年以上10年以下有期徒刑”。然而，在我国的刑法条文中，法定刑设置从未出现过类似刑期幅度的立法例。因此，立法者最终将集资诈骗罪第二档与第三档法定刑进行合并，可以说也是不得已而为之的无奈之举。值得一提的是，《刑法修正案（十一）》对于集资诈骗罪的这一法定刑调整的方式也受到了相当一部分学者的诟病，笔者就曾发文认为修订后的集资诈骗罪的法定刑设置同其他金融诈骗罪以及非法吸收公众存款罪法定刑的设置不协调；同样，也有学者认为修订后的集资诈骗罪规定压缩了对数额较大等行为的量刑空间，应当保持原来的三档法定刑幅度。

　　综上所述，经过《刑法修正案（十一）》的调整，原集资诈骗罪中“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的量刑幅度并未被取消，而是被合并至调整后该罪“数额巨大或者有其他严重情节”的第二档量刑幅度之中，即调整后第二档法定刑在将原法定最低刑“5年”提高至“7年”的前提下，还将量刑幅度扩大包含了原“数额特别巨大或者有其他特别严重情节，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑。据此，在上述笔者所举的案例中，根据原刑法有关集资诈骗罪的规定，行为人应当被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；而根据《刑法修正案（十一）》的规定，行为人仍然应当被判处10以上有期徒刑或者无期徒刑。比较法定刑的轻重，应该先比较原刑法规定的第三档法定最高刑与现在刑法规定的第二档法定最高刑（均是无期徒刑），再比较原刑法规定的第二档法定最低刑（5年有期徒刑）与现在刑法规定的第二档法定最低刑（7年有期徒刑），原刑法规定明显轻于现在刑法规定。依照从旧兼从轻的原则，二审对行为人仍然应当适用原刑法规定，在其他情节不变的情况下，维持一审判决。

　　（二）个罪法定刑调整后引起的追诉时效期限变化的刑法适用问题

　　需要指出的是，《刑法修正案（十一）》对个罪法定刑的调整，还会导致修正后刑事立法与原刑事立法因法定刑变化产生追诉时效期限变化的问题。根据我国刑法第87条的规定，追诉时效的期限由法定最高刑决定，在《刑法修正案（十一）》对数个个罪的法定最高刑进行调整的情况下，相关犯罪的追诉时效期间也会随之改变。在追诉时效期限跨越原刑事立法与修正后刑事立法施行期间的情况下，对相关犯罪应当如何适用追诉时效期限，目前理论界与实务界争议较大。

　　以职务侵占罪为例，《刑法修正案（十一）》将该罪的法定最高刑由15年有期徒刑提高至无期徒刑。而根据刑法追诉时效的规定，所犯之罪法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年的，就不再追诉行为人的刑事责任。也即，经过《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪法定刑的调整，该罪的追诉时效期限相应地由15年延长为20年。如果《刑法修正案（十一）》生效以前相关职务侵占行为已经被立案侦查的，追诉时效期限的确定显然应当一律适用旧法的规定，即对已过15年追诉时效期限的行为人职务侵占行为不再追诉。现在的问题在于，如果发生在《刑法修正案（十一）》生效以前的职务侵占行为，《刑法修正案（十一）》生效时尚未立案侦查的，其追诉时效期限是否仍然是原刑法规定的15年抑或是现在刑法规定的20年？

　　解决这一问题的关键在于刑法中的追诉时效是否要考虑溯及力的问题，即从旧兼从轻的溯及力原则是否可以适用于追诉时效制度。有学者认为追诉时效属于刑事程序法制度，可以通过立法延长尚未超过的追诉期限，新法施行后旧法的诉讼时效规定不再适用，即旧法实施期间适用旧法，新法生效以后适用新法。

　　笔者并不认同上述观点。笔者认为，就刑法的规定而言，追诉时效制度当然属于实体法规定，同样应当适用刑法规定的从旧兼从轻的溯及力原则。其理由是：

　　首先，追诉时效制度设立的初衷是出于实体上的考量。笔者认为，对行为人的行为是否要追究刑事责任是实体问题，如何追诉则是程序问题。由于刑法中追诉时效制度解决的是对犯罪人追究刑事责任的有效期限问题，所以，当然属于实体问题。诚然，设立追诉时效制度可能有一部分原因是出于侦查阶段司法成本的考量，在犯罪行为发生较长一段时间后，司法成本的持续消耗可能无助于案件的侦破。但是，姑且不论现今各种高科技侦查手段的出现，使陈年旧案的侦破率大幅度提高，司法成本的考量显然不是设立追诉时效制度的主要价值体现。笔者认为，设立追诉时效制度的主要初衷应当是从适用刑罚的目的加以考量的：在行为人犯罪后相当长的时间内没有受到追诉且没有再犯新罪的情况下，我们完全可以据此推测其主观恶性与人身危害性都发生了改善。此时，刑罚改造的目的已然完成，刑罚的特殊预防目的已然实现，再对行为人追究刑事责任并处刑罚的价值已经灭失，应当不再对其行为追诉。总结而言，追诉时效设立的初衷和意义主要是因为刑罚的特殊预防目的已然实现，这显然在更大程度上是出于实体上的考量。

　　其次，对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪，最高人民检察院核准追诉的判断标准同样涉及实体方面的认定。根据2012年《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》，最高人民检察院核准追诉的案件需要符合有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重；社会危害性和影响依然存在等条件。由此可见，是否核准追诉的判断涉及到犯罪事实、犯罪性质、社会危害性等实体上的认定。

　　综上所述，无论是从追诉时效制度的设立初衷来看，还是从最高人民检察院核准追诉的判断标准来看，都不应当将追诉时效制度笼统地认定为程序法制度。笔者认为，程序法解决的是“如何追诉”以及“怎么追诉”的问题，而刑法（实体法）意义上追诉时效解决的是“要不要追诉”的问题，而“要不要追诉”显然应当属于实体问题。既然是实体问题，追诉时效期限的确定就应当遵循从旧兼从轻的溯及力原则。

　　也许有人会认为，根据《刑法》第12条的规定，“如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”体现的是追诉时效制度一律采取从新原则的立场。笔者对此观点不能苟同。笔者认为，“当时的法律”中同样包括有关追诉时效的规定。也就是说，在旧法与新法都认为是犯罪，依照新法规定尚未超过追诉时效应当追诉的，且新法并未轻于旧法的，应当适用旧法追究刑事责任，此时有关追诉时效期限的确认同样适用旧法的规定。只有当新法不认为是犯罪或者新法处刑较轻（包括按照新法的追诉时效规定不应当追诉）的情况下，才适用新法的规定。刑法总则的这一条规定恰恰是对追诉时效制度从旧兼从轻的溯及力原则的明确。具体而言，对于《刑法修正案（十一）》生效以前的相关犯罪行为，《刑法修正案（十一）》生效时尚未立案侦查的，如果修正后的刑法与原刑法规定的追诉时效期限均已超过，适用原刑法的规定，不再追诉；如果修正后刑法与原刑法规定的追诉时效期限均未超过，适用原刑法的规定，应当追诉；如果原刑法规定的追诉时效期限已经超过，而修正后刑法规定的追诉时效期限尚未超过，适用原刑法的规定，不再追诉；只有当原刑法规定的追诉时效期限尚未超过，而修正后刑法规定的追诉时效期限已经超过时，才应当适用轻法即新法的规定，不再追诉。适用新法不再追诉的这种情况只在涉及新法降低个罪的最高刑时才有可能发生。以为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪为例，该罪原刑法规定的法定刑只有一档，法定最高刑为死刑（对应的追诉时效期限为20年），《刑法修正案（十一）》将该罪的法定刑分为二档，第一档的最高刑降至10年有期徒刑（对应的追诉时效期限为15年）。除此之外，如前所述，对于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪这三项罪名，《刑法修正案（十一）》采取了增加一档加重法定刑同时减轻前档法定刑的修法方式。因此，在这3项罪名的适用中，同样可能出现原刑法规定的追诉时效尚未超过，新法规定的追诉时效期限已经超过，适用新法规定不再追诉的情况。

　　对于上述已过15年追诉时效期限的行为人职务侵占行为是否需要追诉的问题，笔者认为，当然应该依原刑事立法的规定，对该行为不再追诉，即尽管修正后刑法对职务侵占罪的追诉时效期限延长了，但这一追诉时效期限延长的效力不能溯及既往；除上述理由外，笔者还认为，如果职务侵占行为发生在《刑法修正案（十一）之前，即使在该修正案生效后被追究刑事责任，按从旧兼从轻的溯及力原则，对该职务侵占行为应该适用原刑法的规定。原刑法规定该罪法定最高刑为15年有期徒刑，与此对应的追诉时效期限当然应该是15年。另外，如果职务侵占行为发生在《刑法修正案（十一）》之前且已经过了15年追诉期限，则对该职务侵占行为不再进行追诉；而如果在该修正案生效后就要依修正后的刑法（过20年才不能追诉）追究刑事责任，显然会出现这一情况：对同样的行为是否追究刑事责任不是由法定刑变化决定，而是由立案侦查的时间先后决定的。