作者  |  张朝霞，北京市朝阳区人民检察院检察长、一级高级检察官；刘荣，北京市朝阳区人民检察院第二检察部主任、四级高级检察官；蔡晨昊，北京市朝阳区人民检察院第二检察部一级检察官；晏行健，北京市朝阳区人民检察院第二检察部检察官助理

来源  |  《中国检察官》，2021年第1期

非法占有目的是集资诈骗罪的法定构成要件。非法占有目的虽存在于行为人的内心，但可通过供述或者客观事实反映出来。行为人供认对集资款具有非法占有目的的情况较少，通过客观事实进行推定是认定行为人具有非法占有目的的主要方法。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）、2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、2017年《互联网金融犯罪会议纪要》（以下简称2017年《纪要》）、2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）等相关司法解释和会议纪要对该方法也予以认可。但是，在司法实务中对推定标准等问题依然存在诸多认识分歧，本文就非法占有目的的推定问题进行研究，以期对司法实务有所裨益。

一、集资诈骗罪非法占有目的推定的司法现状

司法实务中，不同办案人员、上下级司法机关、公检法部门之间对集资诈骗罪非法占有目的推定标准存在认识分歧。理论研究和司法实务的分歧更大，部分判决认定为集资诈骗罪的案件常常被学界质疑。集资参与人常以案件中存在部分虚假事实要求司法机关将案件定性为集资诈骗罪，一旦无法认定，司法机关的释法说理往往难以获得集资参与人的理解和接受。

非法占有目的推定标准的认识分歧引发了一系列问题。第一，导致案件定性和量刑差异。是否具有非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键，以个人犯罪100万元为例，在现行标准下，如果认定为非法吸收公众存款罪，行为人可能被判处3-4年有期徒刑，而如果认定为集资诈骗罪，行为人可能被判处10年以上的刑罚。第二，引起案件管辖争议。集资诈骗案件在达到一定数额标准时由上级检察机关管辖，但在上下级检察机关对行为人是否具有非法占有目的存在认识分歧时，案件一般会由下级检察机关以非法吸收公众存款罪提起公诉，导致出现办案检察官对案件的性质认定与起诉罪名不符的矛盾局面。第三，影响侦查机关取证方向和效果。由于不同办案人员对非法占有目的的认识不同，案件办理过程中的侦查取证、引导侦查、补充侦查等工作重点也不同，这会进一步影响案件定性。第四，影响集资参与人诉讼权利行使。在集资诈骗案件中，集资参与人虽然不具有和其他类型诈骗案件中被害人同等的诉讼地位，但其仍有申请阅卷、申请抗诉等权利，而非法吸收公众存款案中集资参与人则无上述权利。

二、集资诈骗罪非法占有目的的内涵界定及推定原则

（一）集资诈骗罪非法占有目的的内涵

明确非法占有目的内涵是准确进行司法认定的基础和前提。非法占有目的的“排除意思+利用意思说”是日本刑法学界的主流观点，也被国内较多学者所认同，该学说认为非法占有目的是指将某物排除权利人占有，并将该物加以利用的意思。单纯“排除意思说”无法将毁坏财物的行为排除在非法占有目的之外，单纯的“利用意思说”无法将暂时利用他人财物进行获利的行为排除在非法占有目的之外。笔者认为，“排除意思+利用意思说”能够较为全面概括非法占有目的的内涵，但具体到集资诈骗罪的非法占有目的，行为人几乎不可能将钱款直接损毁，其募集资金必然具有利用意思，因此判断该罪非法占有目的的关键就是行为人对集资款是否具有排除意思。具体而言，推定集资诈骗罪非法占有目的的关键在于通过基础事实判断行为人在集资时主观上是否具有希望不归还集资款或者明知较大可能无法归还集资款却仍持放任的态度。

（二）集资诈骗罪非法占有目的的司法推定原则

推定是指在刑事诉讼中司法人员根据事实之间的常态联系，以已查明的基础事实认定推定事实的一种证明方法。刑事推定几乎可以算作是唯一的可以证明被告人心理状态的方式。在推定行为人的非法占有目的时，应遵循一定的原则。

1. 主客观相一致原则。主客观相一致原则是推定行为人具有非法占有目的基本原则，强调防止客观归罪，非法集资案件往往是因集资款无法归还而案发，但不能仅凭集资款无法归还就推定行为人具有非法占有目的。该原则的另一层含义是不能因行为人供述并认可集资诈骗罪就当然认定其主观上具有非法占有目的，尤其是在认罪认罚从宽制度的影响下，行为人为了获取量刑上的从宽，部分行为人会对集资诈骗罪表示认可。笔者认为，除非行为人明确对非法占有目的予以认可并有稳定供述，在仅对罪名认可的情况下，仍应通过客观基础事实推定的方式确定行为人是否具有非法占有目的。

2. 允许反驳反证原则。刑事推定是基于经验法则而来，并未达到完全确定的程度，除法律明确为不可推翻的推定外，其他推定均为可推翻的推定。因此，允许行为人对推定的事实反驳和提供反证是刑事推定的一项基本原则。在集资诈骗罪非法占有目的的推定中，应以正向证据和事实推定行为人具有非法占有目的，以反向证据和事实否定行为人具有非法占有目的，从而验证推定的可靠性。相关司法解释和会议纪要的规定在列举认定具有非法占有目的情形时均表述为“可以认定”，而非“应当认定”，也说明即便出现所列举的情形也并非一定能够认定具有非法占有目的，而应在允许行为人提出反驳和反证的基础上，推定非法占有目的。

3. 多方面评价原则。司法解释和会议纪要对推定行为人非法占有目的规定采用的是“情形列举+抽象概括”的方式，说明推定行为人是否具有非法占有目的的，除判断是否具有司法解释和会议纪要所列举的情形外还应判断其他相关情形。在集资诈骗罪案例中，大多数均认定行为人有两种以上可推定非法占有目的基础事实，进而推定非法占有目的。有学者创立了“四点一线”的推定方法：“四点”即集资理由、集资人数、履约表现和违约后态度；“一线”就是要看整个非法集资活动的综合表现，坚持主客观相一致原则。因此，通过多方面基础事实进行评价也是推定非法占有目的的一项基本原则。

三、集资诈骗罪非法占有目的的司法推定方法

司法解释和会议纪要对列举推定非法占有目的的情形表现出节制的立场，笔者认为其原因在于司法推定需要结合案情具体分析，一旦在规范性文件中列举某种情形就很容易被反驳和诟病，影响司法公信力。司法解释和会议纪要均列明了存在“其他可以认定非法占有目的情形”，这需要司法人员结合具体案情对非法占有目的进行判断。为了使集资诈骗罪非法占有目的的推定结论更可靠，在明确非法占有目的内涵和坚持推定原则的基础上，还应当建立必要的程序对司法推定的过程予以规范，可按照客观认定正向基础事实、核实反驳反证情况并认定反向基础事实、推定是否具有非法占有目的三个步骤进行。

（一）客观认定正向基础事实

基础事实是推定非法占有目的的依据和前提，为了保证推定结论的可靠，首先要确保基础事实客观准确、有充分的证据支持。推定集资诈骗罪非法占有目的的基础事实包括行为人的基本情况、经营模式、资金去向、集资后的行为等四个方面的事实。

1. 行为人基本情况。行为人基本情况主要是指行为人的过往经历和资产、负债情况。过往经历包括行为人是否具有金融、投资相关知识和教育背景、经验以及其曾经的从业经历和经营活动盈利情况，这影响到对行为人风险控制能力、利用集资款获利能力的判断，进而影响到对其是否具有非法占有目的的判断。如温某、王某某集资诈骗案，判决将王某某的银行工作经历和对国家金融法律政策的熟知情况作为推定非法占有目的的基础事实之一。行为人的资产、负债情况主要是指行为人及其企业在非法集资前的资产情况和债权债务情况，这影响到对行为人偿还能力的判断，进而影响到对其是否具有非法占有目的的判断。如杨某某集资诈骗案，判决将杨某某在负债累累、没有归还能力情况下成立公司募集资金用于偿还旧债的事实作为推定非法占有目的的基础事实之一。

2. 经营模式。经营模式是指行为人计划和实际的经营模式。经营模式是推定行为人是否具有非法占有目的的重要基础事实，分析经营模式主要是判断通过行为人的经营能否保障集资款的足额返还，进而判断行为人是否具有非法占有集资款的目的。主要包括投资风险情况和经营成本、预期利润情况两方面内容。

投资本身具有风险，在认定非法占有目的时不能仅凭集资款存在损失的风险就推定行为人具有非法占有目的，应当结合投资风险的类型及程度进行判断。在风险类型上，如果是因政治社会事件、法律规定变化等意志以外因素导致的经营风险不应作为非法占有目的的基础事实。如果是投资本身的风险则要进一步考虑风险的程度，高风险投资因易造成资金损失而应评价为较大可能无法归还集资款的事实，属推定行为人具有非法占有目的的基础事实。例如，行为人将集资款用于开设赌场等违法犯罪经营活动，则该投资本身就因可能被查处而风险极大，应当作为推定行为人非法占有目的的基础事实。再如，行为人私自将集资款用于投资期货、外汇、虚拟货币、股票等高风险投资，因投资项目并不被集资参与人知晓且很容易造成资金损失，该情形一般也可以作为推定行为人具有非法占有目的的基础事实。

分析经营成本和预期利润，应当对返利比例、员工工资及提成比例、房租等支出进行计算，并结合投资项目期限和预期利润情况判断投资是否能够获得收益、能否保证集资款按时返还。预期利润虽未实现，但也不能仅凭行为人的供述认定，可以参照同类投资的较高水平进行认定。2017年《纪要》第14条第2项所列情形明确对资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的情况列为可以认定具有非法占有目的情形，其中盈利能力的分析就需要具体到对经营成本、预期利润的判断。如韩某某集资诈骗案中，被告人因给集资参与人的返款和给销售人员的工资、提成占集资款的80%以上，不具有返本付息的可能性，而被推定具有非法占有目的。

3. 资金去向。资金去向是指获取集资款后资金的实际去向，这是推定行为人是否具有非法占有目的的另一关键基础事实。《解释》所规定的情形大多数涉及资金去向，如集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的，肆意挥霍集资款致使集资款不能返还的，携带资金逃匿的，抽逃、转移资金、隐匿财产的，逃避返还资金的等等。2017年《纪要》规定的情形包括大部分资金未用于生产经营活动、决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大、归还本息主要通过借新还旧来实现的等，同样涉及资金去向。除上述内容外，笔者认为将集资款大量取现或者要求集资参与人大量支付现金，且有相当比例资金无法合理说明去向的，也应作为认定具有非法占有目的的基础事实，如韩某某集资诈骗案，判决将集资款大量取现造成资金去向无法确定和追赃挽损困难作为推定非法占有目的的基础事实之一。司法实务中，非法集资案件因资金往来体量庞大，资金去向往往需要司法会计鉴定予以明确，因此尽快开展司法会计鉴定是确定资金去向的关键。

需要说明的是：第一，司法实务中对肆意挥霍的理解存在分歧，比如未将集资款用于生产经营而是用于购买房产、汽车、艺术品等价值较高的商品是否属于肆意挥霍。笔者认为，肆意挥霍应理解为易导致资金或价值损失的大额不合理支出，例如购买价值易损耗的豪华汽车、奢侈品，大额奖金奖品发放、大额赠予，高价购买低价转让资产，随意投资导致集资款不能返还，随意外借他人导致集资款不能返还，均可认为是肆意挥霍，但以公司名义或者公司委托的个人名义购买大概率能够保值的房产、黄金等商品不宜认定为肆意挥霍。方某某非法吸收公众存款案中，二审法院将一审法院认定的集资诈骗罪改判为非法吸收公众存款罪，主要理由就是方某某将集资款绝大部分用于投资不动产、返还投资人，无法认定其具有非法占有目的。第二，依据借新还旧模式推定非法占有目的仅在2017年《纪要》中予以规定，未在司法解释中予以明确，部分学者对借新还旧作为认定非法占有目的的基础事实存有异议，认为借新还旧的目的是想维系正常的经营活动，进而通过盈利还款而不是想非法占有集资款。笔者认为，借新还旧模式是对后续集资款项的严重不负责任，在投资经营活动的盈利不可能弥补资金及经营成本的情况下，行为人借新还旧的目的在于维持其集资活动的持续进行，对集资款尤其是后续集资款无法归还至少具有放任的态度，因此，笔者认为借新还旧模式可以作为推定非法占有目的的基础事实之一。

4. 后续行为。后续行为是指行为人集资后尤其是无法归还集资参与人本息后的行为，可以作为推定行为人是否具有非法占有目的的基础事实。《解释》列明的行为有携带集资款逃匿，拒不交代资金去向、逃避返还资金，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭逃避返还资金等。对于拒不交代资金去向的情形，实际案件中更多的是行为人仅交代部分资金去向，或者虚假性的、概括性的交代资金去向，对肆意挥霍或者用于高风险投资等对其不利的情况避而不谈，对此，仍应在查明资金去向的基础上判断行为人是否属于拒不交代资金去向。对于事后逃匿的情形，行为人往往辩解是迫于债权人威胁或者害怕被追究刑事责任才逃匿的，对此仍应结合其逃匿的原因，逃匿时是否转移、携带集资款及数额进行综合判断，不能仅凭行为人存在事后逃匿行为就推定其在集资前或集资过程中具有非法占有目的。

（二）核实反驳反证情况并认定反向基础事实

根据允许反驳反证的基本原则，在结合案件证据对正向基础事实认定后，还应当有针对性地听取行为人及其辩护人对基础事实以及推定行为人具有非法占有目的的意见，并允许其提供证据证实其观点。此后， 检察机关需要继续核实并收集证据对行为人及其辩护人提出的证据质证，核查其辩解理由。经核实，若已认定的某基础事实不成立，则应当排除该基础事实作为推定的依据；若存在其他可能否定行为人具有非法占有目的的基础事实，则应将该事实认定为反向基础事实，并在下一推定环节予以考量。对反驳反证以及后续核实的证据检察机关应当一并移交法庭，以保证法庭在全面掌握事实证据的情况下认定行为人是否具有非法占有目的，这也是检察机关秉持客观公正立场的要求。

（三）推定行为人是否具有非法占有目的

在认定正反向基础事实后，就可以通过基础事实推定行为人是否具有非法占有目的。具体可分为对全部集资款具有非法占有目的和对部分集资款具有非法占有目的两种情形；在共同犯罪中可分为全部人员均具有非法占有目的和仅部分人员具有非法占有目的两种情形。

1. 推定行为人是否具有非法占有目的的具体思路。首先，应当优先判断是否具有司法解释和会议纪要中所列明的基础事实，而后判断是否还有其他相关基础事实。其次，应当优先考虑集资前和集资中的基础事实，而后考虑集资后和无法还款后的基础事实，原因在于认定集资诈骗罪所要求的非法占有目的是在集资前或集资中产生的。再次，应当充分考虑可能否定行为人具有非法占有目的的反向基础事实，以保证推定结果的可靠，也是排除合理怀疑证明标准的要求。最后，结合正反方向基础事实推定得出行为人是否具有非法占有目的的结论。

2. 对部分集资款具有非法占有目的推定。对部分集资款具有非法占有目的的仅对该部分金额认定集资诈骗罪，对其他不具有非法占有目的的金额可以认定非法吸收公众存款罪或其他罪名。存在的问题是，非法集资行为往往持续较长时间，具体将哪部分金额认定行为人具有非法占有目的较为困难。笔者认为，对部分集资款认定集资诈骗罪时应当以特定事件为时间节点，比如将后续集资款全部用于借新还旧的时间点，先前非法集资行为无法归还资金后另起炉灶通过新公司继续进行非法集资的时间点等。

3. 共同犯罪中非法占有目的的推定。集资诈骗案件往往是多人共同犯罪，不同层级、分工的参与人在全案中的作用不同，是否对全部参与人认定具有非法占有目的并处以较重的刑罚也是司法实务中遇到的问题。笔者认为，对共同犯罪人员推定非法占有目的的标准应当一致，但不同参与人因对经营情况和资金去向的了解不同，因而有不同的基础事实，层级较低、作用较小的参与人可能因此无法推定其具有非法占有目的。另外，对推定具有非法占有目的参与人，仍应准确认定主从犯及其作用大小，以实现罪刑相适应。

当然，非法占有目的准确认定还取决于案件取证是否及时全面、办案人员的金融专业知识水平、刑事推定制度的完善等多方面因素，这需要司法实务人员共同努力，在实践中不断探索、总结经验，提升执法办案能力。