作者 | 张明楷 清华法学法学院教授

来源 | 北大法宝法学期刊库《法商研究》2021年第1期

 

刑法学不应当创制和使用没有影响力与实际作用的概念。不应创制和使用非概念。

刑法学使用某个词语归纳某类事实，是为了判断如何处理这类事实。“概念赋予经验以形式，并使明确表述成为可能…… 我们之所以能够看到或听到具体的人或物，而不是像透过一个焦距没有对准的摄影机那样看到一团模糊的世界，就是因为依靠了概念。”

如果所使用的词语让人们看到的是一团模糊的世界，那么不管这个词语是概念还是非概念，刑法学都不应当创制和使用。例如，近年来，“刑民交叉”概念成为法学界与实务界的热门话题，这一概念大抵就是埃文斯所说的非概念。

诚然，“在我们经常使用的概念中，很多都是基于一种感官的经验概括。尤其是，当我们对一种经验对象处于无知状态时，为了交流上的方便，基于一种感性认识为其命名也就司空见惯。对于此类概念，我们当然不能说是对事物本质的思考”。

即使认为“刑民交叉”是一个概念，它也不是对事物本质的思考，刑法学不应当创制和使用这一概念。

“一般来说，当我们使用某个概念的时候，比如‘人’的概念的时候，我们一定是用这个概念概括了人的某些共同特征。”换言之，“概念内容具有理性一致性、逻辑复杂性、决定性、可表达性、可交流性和可行性等特征”。

如果一个所谓的概念的外延漫无边际，或者每个人完全可以从不同意义上使用这个概念，那么这个概念在刑法学中便没有存在的余地。“刑民交叉”概念正是如此。

例如，有论者认为：“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件”。

可是，绝大多数刑事案件都会涉及民事法律关系，既然如此，“刑民交叉”概念的外延就没有边际，一旦外延没有边际， 对这个概念的使用就没有意义。

“每一个概念实际上确立了研究的可能视阈和理论的潜在限制。”但“刑民交叉”不可能确立研究的可能视阈和理论的潜在限制，因此不同的刑法学者都在不同的意义上使用这一概念。

例如，有学者指出，刑民交叉包括３ 种情形：

（1）形式上看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为；

（2）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为；

（3）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织，在一个案件中，客观上存在刑民这两种不同的法律关系，并且这两种法律关系纠缠交织在一起。

又如，有的法官将“刑民交叉”分为以下３ 种类型：

“一是一个行为造成两种以上的损害结果，分别需要提起刑事和民事两种诉讼予以保护救济。……此乃事实竞合或‘一因多果’的典型。

二是多个行为或事由共同酿成一个损害结果，但行为人之间并无共犯关系，而是应当分别承担相应的刑事与民事责任。…… 属事实牵连或‘多因一果’的适例。

三是犯罪行为或其后续处置行为直接引发民事纠纷，使得刑事、民事诉讼相继发生。…… 可视为事实延展或‘因犯罪而继发民事诉讼’的类型”。

再如，有的检察官将“刑民交叉”案件分为以下类型：（1）犯罪起因行为与民事法律行为的竞合；（2）犯罪预备行为与民事法律行为的竞合；（3）犯罪实行行为与民事法律行为的竞合；（4）事后返还行为与民事法律行为的竞合；（5）赃物处分行为与民事法律行为的竞合。

 

从上述定义与描述看，每个学者与司法人员用“刑民交叉”指称的现象并不相同，亦即“刑民交叉”这一用语既没有固定的对象，也没有将个人所感知的事物的共同本质特点抽象出来，没有从感性认识上升到理性认识，只具有视觉经验上的内容。

一旦转到主体所处的认知状态，或者说上升到理性认识或者进行事物本质的思考，就会发现所谓的 “刑民交叉”并不比“刑民关系”具有更多含义。概言之，“刑民交叉”不具有特定的机能与作用。

“对于一个概念的解释实际上就等同于一种受制于规则的建造活动…… 其目的主要在于让该概念进入到一个由那些具有精确意义的其他概念构造成的语境中。

故而，对于一个概念的解释总是涉及一个既有的概念框架，该概念框架反过来又为判定人们所给出的解释是否充分提供了标准…… 解释一个概念，就等同于‘与其邻近的概念相区分’……；与此同时，要解释一个概念，还应当提供一种‘科学地、正确地使用该概念的建议’。”

但是，由于涉及“刑民交叉”的案件可谓无边无际，因此“刑民交叉”用语不可能进入到由具有精确意义的其他概念构造成的语境，每位讨论“刑民交叉”案件的学者与司法工作人员，都只能是自说自话。

诚然，“一个理论的概念明晰性通过对意义的深入说明和澄清而获得不断提高，是科学进步的最重要的方式之一”，但是“刑民交叉”所表达的只是现象层面的刑民关系，对这个概念不可能有更为深入的说明和澄清。

其实，从具体讨论的内容看，“所谓的‘刑民交叉’案件，特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是认定为民事违法性质不明、‘难办’的情形”。

在笔者看来，案件之所以“难办”，是因为刑法学长期以来试图区分刑事犯罪与民事违法。例如，刑法学界与司法实务界长期讨论和争论的问题是，如何区分刑法上的合同诈骗与民事欺诈，将其作为“刑民交叉”的典型来讨论。

人们习惯于认为，合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分标准。其实，这种研究方法并不可取。

民法上的民事欺诈概念，并没有将合同诈骗排除在外，而是包括刑事上的合同诈骗行为。

换言之，民事欺诈与合同诈骗不是交叉关系，而是包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。既然如此，就不能讨论二者之间的区别或者界限。

例如，财产包括不动产，我们不可能讨论不动产与财产有什么界限。同样，汽车属于财产，但我们不可能讨论汽车与财产有什么区别。调整和处理财产关系，是民法的重要内容。

任何故意或者过失（乃至无过错）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯刑法，都可谓违反民法，因而需要承担民事责任。

但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后就不再成为民事违法行为。

换言之，财产犯罪都同时违反刑法与民法。所以，侵犯财产的行为， 只有在不触犯刑法时，才仅依照民法处理。

民法上的民事欺诈行为，也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为属于民法上的民事欺诈行为便否认其构成刑法上的财产犯罪。

一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同的结论。

据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于民事欺诈的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。

认为民事欺诈案件不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，导致以民法规范为指导的归纳与判断取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。

如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定就不得再适用刑法，那么刑法必然成为一纸空文。

例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说“这在民法上属于侵权行为”，但法官绝不能以此为由否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。

所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于民事欺诈为由否认其构成刑法上的合同诈骗罪也明显不当。

或许有人认为，如果将民法上的民事欺诈认定为刑法上的合同诈骗罪，那么就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，民事违法与刑事犯罪的界限是一个假问题。

所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。

于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成合同诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合合同诈骗罪犯罪构成的行为，都成立合同诈骗罪。

检察官与刑事法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。

例如，若要说明汽车与汽车之外的财产有什么区别，则只是需要明确汽车是什么就可以了，或者说只需要说明具备哪些要素就属于汽车就足够了，所谓的区别其实也是假象。

换言之，有关合同诈骗与民事欺诈的关系，重要的问题并非二者之间的界限，而是行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成。如果得出肯定结论，那么行为就构成合同诈骗罪，此时就不得以行为属于民事欺诈为由否认合同诈骗罪的成立。

有学者指出：“在德日刑法教义学中，对于民事欺诈和诈骗罪并未严格区分，而是将我国学者所认为的民事欺诈都认定为诈骗罪。因此，德日刑法教义学中的诈骗罪的构成范围要比我国更为宽泛，几乎容纳了所有的民事欺诈。”

这一说法存在疑问。德国、日本诈骗罪的处罚范围虽然较广，但是并没有将民事欺诈均作为诈骗罪处理。

在德国、日本的刑法教义学中之所以见不到关于区分民事欺诈与诈骗罪的讨论，是因为二者原本就不存在区分的问题，只是需要讨论具备什么样的条件就成立诈骗罪。

例如，日本的判例和不少学者主张，凡是就作为交付之判断基础的重要事项进行欺骗的，都成立诈骗罪。据此，就非重要事项进行欺骗的，就只是民事欺诈。

德国的刑法教义学充分讨论了诈骗罪的成立条件，不符合诈骗罪成立要件的欺诈行为（如不是就事实而是就价值进行欺骗或者没有造成整体财产损失的行为），不成立诈骗罪。

不符合诈骗罪成立条件的行为，当然可能属于民事欺诈。只是刑法学仅需要讨论诈骗罪的成立条件是什么，而不需要讨论什么是民事欺诈，因为后者不是刑法学的研究范围。

反之，民法学者也不需要讨论什么是诈骗罪，因为诈骗罪也在民事欺诈之内。

综上所述，就存在包容关系的二者之间讨论区别是没有任何意义的。

正因为不能发现二者的区别（只有对立关系才存在区别），所以刑法学试图借助“刑民交叉”的概念来解决所谓“难办” 的案件是不可能成功的，只能导致问题更加混乱不堪。

创制没有实际作用的非概念，不可能在国际社会产生影响力，只会在国内学术界昙花一现。