故意伤害还是行为过失致伤？

蔡鹏律师

        在司法实践中，除明确地动手殴打他人致人损伤或动用物品攻击他人身体致人损伤的典型故意伤害行为以外，对于行为人虽有不恰当动作且该行为与被害人损害后果之间存在因果关系，但行为人致人伤害的举止或动作本身并非典型的攻击行为或伤害行为，而更类似于生活中常见身体接触类型时，是否可以以故意伤害罪追诉行为人的刑事责任往往伴随着高度的争议，笔者近日接待一名刑事案件当事人及其家属的咨询时，得以接触到该起在故意伤害与过失致伤之间的区别方面较有代表性的案例。

        根据当事人回忆和陈述，案发当日其与朋友酒后离开饭店时，在饭店门口借着酒劲互相搂抱玩闹，互有肢体接触，继而发展为互相角力摔跤，行为人抱住被害人大腿想借力将被害人摔倒，被害人则搂住行为人脖子保持平衡并发力勒紧，二人僵持不下肢体纠缠十余秒，后被通行朋友拉开后二人分别离开现场，整个过程中双方情绪均未失控，但是约半小时后被害人致电行为人谈及其腿部因刚才的拉扯行为受伤，有较长裂口已经到医院缝针处理并报警，后经警方移送伤情鉴定，被害人所受伤情鉴定为轻伤一级，公安机关遂以涉嫌故意伤害罪予以立案侦查并传唤行为人甚至可能会向检察机关申请批捕。由于该案现场有监控视频完整摄录了案发过程，故行为人对于案发过程的描述应该是较为客观的，那么针对这类案件是否应当认定为故意伤害罪呢？笔者认为在收集全案证据的基础上应重点评价以下几个方面：

        首先，应从证据角度审查确定被害人所受伤情与行为人行为之间是否存在刑法上的条件关系；能否排除其他因素致伤的可能；能否排除被害人不当行为造成伤情扩大的可能。因为双方在缺乏明确攻击性行为而是互相搂抱擒压等动作作用下一般不会造成皮肤大创口的撕裂伤，当然，如果是因为衣物质地坚硬或皮带、拉链、配饰等硬物擦伤或划伤则是有可能的，所以必须先确定被害人的伤情是如何形成的，如果经查证分析甚至侦查实验明确二人打闹行为客观上不可能造成相应伤情则直接在构成要件该当性层面即排除入罪可能。

        其次，如果认定被害人伤情确实于二人互相行为所造成，且与行为人的行为具有先后的条件关系，则在此基础上需要进一步评价行为人的涉案行为与被害人的伤情结果之间是否还具备常态化或高发性的社会相当性，因为如果该行为产生相应结果的概率在社会一般观念中均认为是极低的，则发生了结果属于意外或存在其他介入因素而导致的，对于这种情况因为可以评价为不具备相当因果关系而否定行为与结果间刑法上的因果关系，故而应做出罪处理；反之，若是该行为产生相应结果的概率在社会一般观念中均认为是极高的，或者说是大概率会出现的，则可以认定行为人的行为和损害结果之间具备刑法上的因果关系。

        第三，即使上述因果关系得以确证，仍然需要通过证据证实的案发过程以及行为人的具体行为和现场条件等具体因素谨慎论证和推定行为人是否存在伤害他人身体的故意，在双方因玩闹产生身体解除或肢体冲突的场合，一般认定直接故意是有很大难度的，但是是否能够排除间接故意则是这类案件的重点和难点。作为人类在生物学上当然属于动物范畴，作为动物中的雄性，在双方角力或肢体对抗的过程中容易萌发攻击性冲动，而这种进攻性的冲动中可以包含伤害对方的目的和故意，即使只是在转瞬间生发的动念，却仍然可能存在，这一点在间接故意范围内则反映为能否认定行为人对自己的行为可能造成他人伤害的结果存在认识因素，如果根据规范评价认定可以或足以认识到则间接故意成立，如果判断难以认识或几乎不可能认识到则排除故意而只能认定为过失或意外事件。在本案中，行为人搂抱他人大腿扭动他人身体的行为虽然在社会一般观念领域内似乎很难认定为具有大概率造成他人腿部皮肤撕裂伤的可能，但是造成他人腿部扭伤或其他肌肉骨骼类损伤的可能确是客观存在的，因此对于本案应结合案发现场视频监控、现场证人证言以及行为人供述、被害人陈述审慎评价其客观行为进而通过行为准确认定其认识因素和意志因素，如果可以排除间接故意则因为轻伤害结果的过失行为不成立分则罪名而予以出罪；如果足以认定间接故意成立则可以认定为故意伤害的主观要件存在。

        综上，对于类似打闹游戏或玩乐动机导致的肢体接触或互相角力、纠缠但缺乏明确伤害或攻击行为的案件，是否应当以故意伤害罪予以追诉确是需要司法界同仁谨慎对待的课题，案件虽小然对于当事人而言结果却同等重要，断不能唯结果论，却也不应简单出罪，而应秉承法律人之谨慎态度、专业精神和责任担当，具体分析个案，依据犯罪构成理论逻辑递进式地分析、评价和定性。