德国刑法学家劳克斯·罗克辛创设了客观归责理论，其对犯罪构成的设计模型是行为、行为构成、违法性、有责性四个层次。他认为，犯罪首先是行为，如果不是行为，而是无意识的动作或者自然力，就不可能构成犯罪。其次，犯罪不是研究所有的行为，而是研究符合行为构成的行为。其后，才研究违法性和有责性。

运用客观归责研究行为构成，是罗克辛教授几十年来的重大发现。我在上一篇文章《 客观归责理论的理解与运用》中，主要讲了作为犯罪的客观归责问题，不再赘述。下面讲一下客观归责理论在不作为犯罪中的应用。

不作为犯罪客观归责的先决条件是要具有作为的义务，处在保证人的地位而没有尽到保证人的义务。不作为犯罪只有相当于通过一个作为实现了法定的行为构成时，才能进行客观归责，也就是说，不作为要具有作为的相当性。

一、不作为犯罪中的客观行为构成

不纯正不作为犯罪的客观行为构成，需要具备下面五个条件，其中前三个条件是适用于所有不作为犯罪的，当然也适用于纯正的不作为犯罪。

（一）符合行为构成的情况

     一个符合行为构成的不作为总有一个条件，这就是存在着一个要求进行干预的情况。比如，继父重伤害继子女，亲生母亲能够干预而不加干预的，就存在不作为的伤害行为。这时，母亲作为子女的监护人处于保证人的地位，具有保护自己子女的义务，其不作为相当于伤害的帮助行为，能够对伤害行为构成归责于她。

然而， 在不纯正不作为的通常情况下，符合行为构成的情况却存在于单纯的出现结果的危险之中。也就是说，不论孩子是通过水、火、泥石流、交通风险还是人为威胁而陷入危险的，对于他的父亲来说，符合行为构成的情况都一样存在，他都负有予以干预的义务。

（二）所要求的行为未发生，即所要求的应作为而未作为

刑法第311条规定，明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这里，行为人对其明知的他人该条犯罪证据应当提供而不提供，就是一种不作为。对其拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的行为构成可以进行客观归责。

再比如，刑法第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这里，如果应扶养而拒绝扶养，情节恶劣的，对其拒绝扶养的不作为符合遗弃罪的行为构成能够进行归责。但是，如果不是必须抚养而是啃老之类或者确实无能力抚养的，就不能对遗弃行为构成进行归责。

在大多数不不纯正的不作为中，有待采取的行为并不是在法律中规定的。而是从当时为了阻止结果发生所必要的情况中引导出来的。在这里。对保证人的要求有不同的选择。例如，他自己出手相助，或者召唤他人帮忙。如果在这个不作为人选择的行为是他错误地认为能够阻止结果发生的（例如，不是自行施救而是去找警察，而警察这时又绝对无法及时赶到的），那么，就要考虑一个过失的不作为犯罪了。

（三）个人的行为能力

一个符合行为构成的不作为，还要求这个不作为人具有个人的行为能力。当那种被期待的行为是这个规范的接收者在身体上不可能的时候，这种能力就不存在了。一个溺水者在只有专业救生员才能挽救她幸免于难时，一个因为本身不会游泳或者身患瘫痪而留在岸上的人，就没有对这个救援不作为。当然，如果他能够在一旁帮助呼救，那么，他是有行为能力的。这个被期待的行为不一定要亲身去实行，并且在他坐观不动时，就是对救援的不作为了。这种身体上的不可能，也能够是由于缺乏救援手段、技能和知识的原因而存在。两个人一起去探险，在荒无人烟的旷野一人受了重伤，而两人的手机都没有电了。未受伤者因为他既没有手机以呼叫救护车，也缺少自己实施必要的紧急手术所必要的设备、技能或者哪怕是知识，因而不采取行动的，不是不作为。

（四）结果的客观可归责性

只有在不纯正的不作为中，才会考虑实行性犯罪意义上的对结果的归责。在实行性犯罪中，除了因果性之外，为归责提供根据的不允许风险的实现，虽然在既遂的不作为构成行为中也存在，但是，在这里，这个不作为人是在符合行为构成的情况中碰到了这个不允许的风险，而不是自己创设了这种风险的。保证人不作为犯罪的行为构成归责，不是因为其创设了风险，而是其没有降低风险从而干预或者阻止结果的发生。这就是不作为的风险降低理论。一个患者及其家属要求为患者移植器官，如果这个所要求的并且也有可能的器官移植本来会首先救得这个患者一命，那么，对该移植的不作为就应当作为杀人进行归责，即使存在着这个移植器官所产生的排异反应最终会导致这个患者死亡的可能性。一个人（违反保证人义务），没有把一个遇难者送去接受医生治疗的，在这种治疗本来会开启一个生存机会时，就要对遇难者的死亡负责（客观归责）；但是，在确定或者不能排除医生的抢救怎么都也太迟的时候，就不负责（不能进行客观归责）。

（五）保证人地位与相当地位

不作为人应当在法律上对结果的不出现承担责任，并且，这个不作为必须相当于通过一个作为实现的法定行为构成。

二、不作为犯罪中的主观行为构成

不作为犯罪和实行犯罪一样，都有可能有故意。不作为也能够作为“对计划的实施”而在目的、直接故意与间接故意三种形式中表现出来。据此，当不作为人不活动的目的在于让符合行为构成的结果出现时，他就是在有目的的行为。在他虽然不是以这个结果的出现为目的（例如，这个事件对他来说是无所谓的），但是，他也认识到在自己袖手旁观中这个结果一定会出现时，他就是以直接故意在行为。最后，在他认识到，由于自己的不干预，虽然有可能发生符合行为构成的结果，并且，虽然他不是以这个结局为目的，但是，他认真地对待这种可能性，并且容忍了这个结果的可能性出现的，他就是以间接故意在行为的。在这里就存在着一个“对可能的法律侵害的决定”，这样的决定在其他地方也标志着间接故意。这个“不活动的决定，是一个有意识的和由意志的决定。这对故意就足够了”。

一个负有保证人义务的行为人没有对一起强奸进行干预。他当时很清楚自己是有可能进行干预的。但是，他没有意识到自己负有进行干预的法定义务。对于这个错误的想法，是单纯的要求性错误，这种错误并不妨碍由于一种故意的不作为构成行为而受到的刑罚。这种阻止结果发生的义务不是规范性的行为构成特征，对其认识错误并不会排除故意，而是会涉及这个构成行为的总体评价，从而涉及其违法性。一个人仅仅对这个义务上弄错了，只是弄错了这个要求，只有在这个错误不可避免时，才不具有刑事可罚性。相反，这个不作为人是错误地认为那个被害人同意性交的。因此，他就处于一个排除故意的行为构成错误之中了。

（二）目的以及其他主观特征

在盗窃中，就不能把据为己有的目的归咎于仅仅是不作为的人。也就是说，一个负有保证人义务而又有意识地对盗窃不进行干预的看管人，就不是实行人，而仅仅是一个通过不作为的盗窃的帮助人。在通过不作为的诈骗中，人们对一种牟利目的的可能性就不存在任何顾虑。一个保证人，通过对自己有说明义务的事实缄口不言而损害了业务伙伴，以便由此获得财产上的好处的，也就具有了那种违法牟利的目的了。他通过自己有欺骗性的不作为举止行为，实现了通过损害他人而获得本不属于他的财产性好处的目的。

（三）过失不作为

过失不作为毫无疑问是可能的。保证人在一种有义务进行干预的危险情况中，虽然不是故意的，但却是以一种客观上能够避免的方式不活动，或者以其他错误的方式行为，而造成结果的，就存在着过失的不作为。人们能够区分出过失不作为的四种不同的表现形式。

第一，不作为的保证人，违反谨慎地错误认识了这种符合行为构成的情况（也就是说，那种有义务干预的危险）。在这个保证人根本没有觉察到这个可以认识的危险时，在这里就存在着无意识的过失。例如，父亲没有听到自己孩子的呼救，或者母亲忽视了孩子重病的迹象，而孩子后来死于这个病。有意识的过失也可能存在，在这个保证人虽然看到了危险，但是却相信不用他的干预，危险也会过去；父亲听到了孩子的呼救，但是却轻率地相信孩子能够自己解救自己；母亲发现孩子生了病，但是却全毫无根据地相信那个病不用看医生也能自己好。

第二，不作为人没有认识自己的保证人地位。

    袖手旁观的父亲没有注意到，自己没有去管的呼救就是发自自己的孩子的；或者那个让受伤者无助地倒在马路上的汽车司机，没有意识到正是自己不小心把他撞倒的事实。在这种案件中，应当考虑一个通过不作为的过失身体伤害或者杀人。

第三，在袖手旁观的保证人缺乏考虑地认为自己没有行为能力时，也能存在一个过失的不作为。

    一个保证人对于重伤员的救援不作为，因为他认为自己作为医学上的外行不能实施什么能起作用的事，但是，他由于没注意，忘记了自己身边还有一部移动电话本来是能够用来呼叫帮助的。

第四，保证人违反谨慎而错误地实施了所要求的行为，从而造成了这个结果时，也能看作是一种过失不作为。

    一个有救助义务的保证人向那个溺水的人抛出一根长度不够的绳子，而不是（这毫无疑问的是可能的）自己跳入水中把溺水者拉起来。或者一个孩子死了，因为父母仅仅请了一个巫师来给他看病，而没有带孩子去找一位本来能够救命的大夫诊治。

对于不作为行为构成的客观归责，还有许多值得研究的地方。特别是只有在确定不纯正不作为保证人的地位后，才能进一步判断是否应当对不纯正不作为人进行行为构成归责，进而确定是否应当进行刑事处罚。

（袁长伦律师，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，15212781535）