一、引言

所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。相对于专利权、著作权等其他知识产权制度，商业秘密的法律保护制度起步较晚，直到 1993 年《反不正当竞争法》才对此作出了规定，并于 1997 年的《刑法》之中专门设立了侵犯商业秘密罪。然而在司法实践中，这一罪名总体上案件体量很小。之所以数量少，成案率低，其中一个重要的原因就在于对这一犯罪在法律适用和司法实践中存在着相当多的问题。主要可以归纳为商业秘密的认定、侵犯商业秘密犯罪的数额确定以及相关鉴定意见的采纳三个方面。本文将针对这些实践中产生的法律问题，根据办案实践和理论探索，探索提出解决问题的应对之策。 

 

二、商业秘密的认定

（一）主要问题

1.秘密信息内容的确定性、完整性有所欠缺 

在受理的案件中，有的案件对商业秘密密点归纳的明确性和完整性仍有欠缺，扩大了秘密信息的涵盖范围，混淆了商业秘密的信息载体与商业秘密的概念。一是经营秘密，如客户名单的深度信息内容不明确。二是技术秘密，如计算机软件的密点不明确。

2.未直接用于生产经营的技术信息是否属于商业秘密需要慎重考量 

未直接用于生产经营的技术信息包括开发后尚未投入生产的技术信息、上一代的技术信息、研发过程中的中间技术信息、失败的实验数据等。这些技术信息未直接用于生产经营，但都具有潜在的商业价值。《反不正当竞争法》已经重新定义商业秘密的构成要件，将原来的“实用性、价值性”修订为“商业价值”，扩大了商业秘密的保护范围，未用于生产的技术信息可以被涵盖。但是刑法目前尚未修订，依然要求技术秘密具有实用性和价值性，并且刑法所要求的技术信息的实用性和价值性应当更具明确性和必然性，对商业秘密的价值有直接和必然的贡献，能否根据潜在的商业价值即认定上述未直接用于生产经营的技术信息属于商业秘密，需慎重。 

3.当技术秘密与专利发生交叉时，需要清晰地划分专利和商业秘密的界限 

权利人可以采取多种措施保护其智力成果，对技术信息而言，专利与商业秘密都是常见的保护形式，既可以通过申请专利，以公开换取一定期限的独占保护，也可以通过商业秘密形式以秘密方式保护技术信息。经营者可以根据实际情况选择专利或者商业秘密的形式，也可以同时采取两种措施，例如对部分技术信息予以专利形式公开，对部分信息予以保密。这种情况下专利与商业秘密存在交叉，同一技术信息不能同时适用商业秘密和专利保护，需要厘清两者的界限分别予以保护。

（二）意见建议

1.对商业秘密信息内容的认定 

（1）对客户名单的认定。客户名单认定的特殊性主要是两个方面。一是要求客户名单包含某些深度信息，例如交易数量、客户的购买频率、交易历史、客户的特殊要求及交易习惯、结算方式、支付条件等信息，则形成了比较复杂的深度信息群，上述深度信息可以被认定为客户名单的密点。二是构成商业秘密的客户名单应当能为权利人带来竞争优势并具有一定商业价值，这些经营信息能够直接在联系业务中获得时间优势，提高竞争能力，创造经济价值，具有现实及潜在的竞争优势，从而具有商业秘密特有的价值性。

（2）对软件技术信息的认定。计算机软件由程序及其文档构成，当程序及其文档在具备秘密性、价值性并采取保密措施的情况下，可以作为商业秘密予以保护。依商业秘密保护计算机软件与著作权等其他知识产权保护方式不同，软件必须满足秘密性的要求，即不为公众所知悉并容易获取。而源程序一般都存在开发框架代码等软件开发人员普遍知悉并在编程中必须使用的开源代码，也可能存在需要实现软件特别功能的“不为公知所知悉”的代码段，即同时存在公知部分与秘密部分，两者结合成为完整的信息。因此在认定商业秘密时，需要界定软件密点的具体范围，一般不能将整个软件包含的程序和文档都认定为商业秘密，只能对“不为公众所知悉”的代码段、结构顺序组织、算法、处理过程、运行函数、参数、数据库结构等予以保护。对于进入公知领域的开源代码等信息，已不属于权利人的秘密范围，需要排除在商业秘密的保护范围之外。 

2.对未直接用于生产经营的技术信息的认定 

未直接用于生产经营的技术信息虽然未产生直接的经营收益，对竞争对手而言可能依然具有相当大的商业价值。对研发能力相对较弱的竞争对手而言，获取该技术秘密后可以用于自身生产经营，从而节省巨大的研发成本，抢占低端市场份额。此外，获取上一代技术秘密有助于分析权利人今后的研发方向，甚至预测权利人的下一代产品并与之竞争。可见即使是已停用的技术秘密依然可能具有商业价值，依然可能成为侵犯商业秘密罪的犯罪客体。未直接用于生产经营的技术信息是否属于商业秘密，应当重点把握秘密性和价值性两方面。首先在秘密性的认定上，未直接用于生产经营的技术信息是否为公众所知悉并容易获得是必须进行判断的。这些技术信息可能已经进入公知领域或者在新的技术发展阶段已为一般从业人员所容易联想到，因此，应当排除属于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定的六种“为公众所知悉”的情形。 其次在价值性的认定上，应当判断该信息是否具有现实的或者潜在的商业价值，是否能为权利人带来竞争优势。经营活动本身是逐利的，使用该信息的目的是为了追求一定的利益。因此可以从使用他人的秘密信息推定该信息具有商业价值和竞争优势。但是刑事领域是否可以直接推定，需要司法解释予以确认。未直接用于生产经营的技术信息的价值并未直接体现在最终的经济收益上，在认定价值性时可以从两个方面入手。一是该技术信息为现有的技术方案提供了参考和拓展思路。二是从研发成本考虑，权利人对未直接用于生产经营的技术信息同样付出了研发成本，他人不劳而获的行为具有不正当性。即使未直接用于生产经营，但实际产生的研发费用应当计入成功技术秘密的研发成本之中。 虽然未用于生产的技术信息是否可以作为侵犯商业秘密犯罪的保护对象有不同认识，但由于某些技术信息在行业内具有极其重要的地位，甚至可以上升至国家安全、企业安全的层面。因此，不能一概将未直接用于生产经营的技术信息排除在商业秘密保护之外，应当具体分析技术信息是否符合商业秘密的构成要件。 

3.专利与技术信息交叉问题 

专利与商业秘密同为知识产权的主要表现形式，保护的都是具有价值的智力成果，专利是以公开换取一定期限的独占保护，商业秘密则通过保密手段维持长期的竞争优势。当一项技术方案同时存在专利和商业秘密时，进行商业秘密的认定和犯罪数额计算时应厘清专利与商业秘密的界限。一是技术信息内容与专利内容的界定不同。专利是公开文件，涉及框架性的技术方案或者一定范围的参数，而商业秘密是具体特定的技术信息，通常公开的专利技术内容不能完全涵盖特定商业秘密的成分配比、参数选择等信息。专利的内容不可能形成具体的生产工艺、配方配比，尚需要反复试验进行进一步确定，因此专利信息与商业秘密信息实质性并不相同，应当分别进行保护。二是商业秘密的非公知性与专利的新颖性要求不同。技术信息的秘密性即非公知性，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。技术秘密必须具有秘密性的实质性要素，除非采取不正当手段，获取该信息应当是非常困难的。实践中经常将商业秘密的“非公知性”理解为专利的“新颖性”，其实两者是不同的。新颖性主要是用来解决专利技术与现有技术相区别的标准问题，这与商业秘密的非公知性是有区别的。专利的新颖性要求具有较高的创造性，商业秘密不必然具有专利要求的较高创造性，能为权利人带来竞争优势即可，可以适用额头流汗原则。因此在界定商业秘密的保护范围时，应当从相关行业、领域技术人员的认知角度进行判断。 

 

三、犯罪数额的认定

（一）主要问题

1.重大损失认定的刑事法律规定不明确 

（1）刑事司法解释规定不明确。侵犯商业秘密罪的犯罪数额是指侵权行为造成的权利人的重大损失数额。对于如何认定重大损失，刑法和相关刑事司法解释都没有做出规定。成重大损失的情形。但未就具体计算方法作出明确规定。 

（2）参照民事法律、司法解释计算损失数额是否合理。实践中一般参照民事法律、司法解释确定计算方法，侵犯商业秘密案件的损失计算方法通常可以使用权利人利润的损失、侵权行为获得的利润、许可使用费、商业价值四种方法。实践中使用较多的是权利人损失法和侵权人获利法。目前民事赔偿以填平原则为限，刑法则以惩罚犯罪为目标，两者的证据标准和法律原则都存在较大差异，参考民事规则认定刑事犯罪数额，或有导致罪责刑不相当之嫌。

2.计算犯罪数额的四种方法的适用条件不明确在选择权利人损失法、侵权人获利法、许可使用费法和商业价值法时，四种计算方法究竟是有先后顺序还是自由选择，权利人损失法是否优于侵权人获利法尚无定论。

3.比例原则能否适用于刑事案件、如何适用，认识不统一 

比例原则在行政法领域与民法的诚实信用原则一样扮演着基本原则的角色。随着比例原则不断地被引入民事法律中，比例原则适用于知识产权民事侵权损害赔偿的案例屡见不鲜，但是商业秘密犯罪数额的认定上是否也适用比例原则、如何适用比例原则，仍是值得研究的问题。

（二）意见建议

1.比例原则的引入 

比例原则是行政法学概念，近年来，逐渐从公法领域引入到私法领域，法院将比例原则的适用列入知识产权司法保护的基本原则。知识产权刑事案件尚未全面引入该原则，但在办理侵犯商业秘密罪的案件中，已经有相关案例出现，在计算侵犯商业秘密造成损失时将商业秘密利润分成率作为计算因子，最终确定犯罪数额；也有案例显示法院依据产品对应的商业秘密的零部件进行价值计算。作为民行领域均已经适用的基本原则，引入刑法领域的必要性和适用条件应予关注，毕竟刑法重惩罚性，犯罪成本一般不予扣除，知识产权法的赔偿数额的计算适用填平原则，更加注重价值的分成计算，因此，这一原则在刑法领域的适用应慎重。

（1）侵权产品整体价值的认定与零部件的价值认定。商业秘密的价值应当与密点相对应，认定损失数额应当围绕密点在整体与部分计算之间取舍，并根据商业秘密的价值贡献率适用比例原则。当产品的部件构成侵权时，通常要考虑部件在整个产品中的作用。体现产品的技术功能和效果的关键部件侵权的，可以参考整个产品的利润予以计算，因为针对该部件的侵权行为将导致整个产品销量的减少或权利人产品市场占有份额的整体下降、丧失，需要整体考虑损失数额。但是当该关键部件能够单独销售并各自定价的情况下，适用整个产品的利润作为损失计算依据有失合理，在伊特克斯公司侵犯商业秘密一案中，二审法院即因侵权零部件可以单独出售并定价，最终仅依据该零部件的利润而非整条生产线的利润认定损失数额。在产品中只起到辅助功能的一般零部件侵权的，要参考这个产品本身的价值以及其在整个产品利润中的贡献率来确定损失数额。

（2）商业秘密利润分成率。产品的利润不仅来源于商业秘密，还有商誉、专利等其他方面，当技术秘密处于产品的核心地位时，难以将使用该技术后增加的产品利润与产品利润总额剥离，以产品的利润作为认定侵犯该项技术秘密的获利数额是较为合理的。当技术秘密不属于产品的核心技术时，简单适用产品利润计算侵权获利数额会发生获利数额过高的情况，此时可以根据技术秘密在产品价值占比或技术秘密的利润分成率来确定获利数额。同时，还需要考虑涉密零部件是否能够单独销售并各自定价，若权利人的产品可以拆分为多个部分单独出售，计算产品利润时应当将范围缩小至包含涉密零件的最小可单独出售部分的利润上，即参考产品及秘密的最小功能单位计算其利润，以该部分的产品利润作为权利人损失认定依据，再根据技术秘密是否处于核心地位决定是否适用比例原则。当产品不可拆分出售，仅整体出售的情况下，以产品的整体利润作为依据，再根据技术秘密是否处于核心地位程度决定是否适用比例原则。

2.计算犯罪数额的四种方法的适用 

计算侵犯商业秘密罪损失数额的四种方法从权利人损失、侵权人获利、许可使用费的损失以及商业价值的折损四个角度进行认定。四种计算方法主要参考《专利法》第 65 条的规定，上述条款已经蕴含着民事损害赔偿计算方法的先后适用顺序规则，优先使用权利人损失进行计算，当权利人损失难以确定时，按侵权人获利确定损失数额，损失和获利都无法确定的，参照许可使用费合理倍数确定。刑事的犯罪数额认定时，应注意四方面问题。

（1）诉讼效率原则。考虑认定标准的相关证据条件，结合可收集的权利人、侵权人的经营数据、财会资料等证据，选择具有可操作性的计算方法进行司法审计，是确保诉讼效率的最终选择，否则以为寻求无法取得的证据，只会使案件陷入僵局。

（2）择重选择。虽然专利法的计算方式具有一定的排位顺序，但毕竟刑民有分，在刑法司法解释尚未出台前，对于民事司法解释应仅作为参考，可以根据案件具体情况进行选择。当权利人损失法和侵权人获利法的计算条件等同时，择一重处罚。

（3）数额认定的客观性。当权利人的产品与侵权产品之间系非此即彼的替代关系时，可以优先适用权利人损失法计算犯罪数额，因为当市场上两款产品存在相对稳定的替代关系时，侵权行为必然导致权利人销量的减少，侵权产品挤占了权利人的市场份额，造成权利人的利益损失。此时优先从权利人角度能合理评价犯罪数额。 当权利人产品与侵权人产品之间不存在非此即彼的替代关系时，在市场的自由竞争中，权利人产品销量的减少与侵权行为之间存在因果关系，但并不能一一对应，权利人利润的减少可能是市场充分竞争后的自然结果。随着时间的推移，产品利润本身就会降低，同质化产品的并存影响产品的销量。此时再从权利人损失角度计算犯罪数额不可行，应当从侵权人获利角度予以评价。一方面，刑事犯罪关注的重点是犯罪行为，对侵犯商业秘密罪而言就是侵权人的行为，侵权人实施了侵犯他人商业秘密的犯罪行为并因此获得了收益，将该收益认定为犯罪数额符合犯罪主体对行为后果负责的基本预期，也符合刑法罪责刑相一致原则。另一方面，实践中采用侵权人获利计算犯罪数额可行性高。侵权人的资金流转与犯罪收益是必须收集的证据，侦查机关依职权可直接调取，而权利人的相关账目、历年销售记录等主要靠权利人提供，因多种现实原因取证困难，操作难度较大。

对于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形，既不存在侵权人获利也不存在权利人必然发生的可得利益损失，此时根据商业秘密的自身价值或者研发费用来认定犯罪数额更为合理。而既不属于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形，也难以查清权利人损失或者侵权人获利的，可以采用许可使用费的合理倍数认定。

3.损失数额计算中利润率的选择 

由于刑事司法解释没有明确规定侵犯商业秘密罪的损失数额计算方法，实践中基本参考民事的相关司法解释确定损失计算方法，主要分为权利人损失法、侵权人获利法、许可使用费法和商业价值法。在侵犯商业秘密案件中，主要存在四种计算方法，权利人毛利*侵权人销量，侵权人毛利*侵权人销量，权利人净利*侵权人销量和研发费用四种。其中采用权利人毛利*侵权人销量和侵权人毛利*侵权人销量两种计算方式的较多。 

（1）采用毛利润率计算更具实践操作性。权利人损失法和侵权人获利法的计算

都与产品的利润率有关。专利纠纷的相关司法解释提到“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”。在许多案件中，侵权人的财务状况并不清晰，侦查机关能提取到的会计资料只能计算出公司的毛利率，无法审计出准确的净利率，因此从操作性而言毛利率的适用性更佳。 

（2）损失认定方面，民刑有别。首先，民法的损害赔偿额与刑法的犯罪数额的概念并非完全相同。最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定的侵犯商业秘密的立案标准，其中两项是“给商业秘密权利人造成损失数额在 50 万元以上”和“因侵犯商业秘密违法所得数额在 50 万元以上”，该两项构罪标准应当具有相当性，对损失数额和违法所得数额的认定方法也具有相当性。刑法在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额，即获利数额时，一般都采用毛利润而非净利润，将必要的犯罪成本依然计入在违法所得数额之内，如在认定假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的违法所得数额时，不予扣除生产设备的成本、假冒商品的运输费用等，这些都是犯罪的间接成本，需计入犯罪数额中。损失数额和违法所得数额都可以作为侵犯商业秘密罪的构罪要件，对侵犯商业秘密罪的损失数额和违法所得数额认定应当与刑法中对侵犯知识产权罪违法所得数额的认定方法保持一致。适用毛利润计算侵犯商业秘密罪的犯罪数额符合刑法对侵犯知识产权罪犯罪数额的一贯思路。 其次，刑法与民法的法律理念不同。刑法必须达到事实清楚、证据充分的证明标准。民法在认定损害赔偿数额时贯彻填平原则，损害赔偿尽可能弥补侵权行为造成的损失。而刑事诉讼的证明要求高于民事诉讼，若再将应当计入犯罪数额的必要犯罪成本予以扣除，犯罪数额过低，无法达到惩罚犯罪的目的。

 

四、鉴定意见的审查

（一）主要问题

1.查新范围过窄，鉴定方法不完善 

在司法鉴定具体操作中，鉴定机构往往通过对国家知识产权局专利数据库和其他国内外专业领域数据库进行检索，形成查新报告后作出鉴定结论。该检索的全面性客观性将影响最终鉴定结论的科学性。实践中有时检索使用的关键词过于狭隘，数据库的信息也不够全面，搜索出的文献仅寥寥几篇，由此获取的查新结果不完整、不全面的，进而鉴定意见的真实性遭受质疑，无法作为定案的证据予以采纳。

2.反复鉴定消耗司法资源、拖延诉讼进程 

在审理商业秘密犯罪案件过程中，辩护人都会对鉴定意见提出质疑，尤其针对鉴定方法、检材范围的争议较大。辩护人针对同一鉴定对象另行委托鉴定，得出的鉴定结论很可能大相径庭。

（二）意见建议

1.鉴定的程序合法有效 

鉴定程序合法性是审查鉴定意见的基础，应该严格依照司法部印发的《司法鉴定程序通则(2016 修订)》的内容进行审查。 

（1）鉴定委托人应以公安机关为主，当事人委托为辅。作为刑事案件，公安机关是法定的收集固定刑事案件证据的主体，与鉴定结果没有利害关系，较为中立客观，因此，委托鉴定人应以公安机关为主。但是在实践中，也会存在权利人或嫌疑人委托鉴定的情况。由于商业秘密的专业性极强，涉案信息是否属于商业秘密需要有初步证据予以证实，否则公安机关难以立案。对于当事人委托的鉴定，虽然证明力会下降，但不应全盘否定。只要经过审查符合证据三性要求，依然应该作为证据使用。

（2）鉴定机构应有鉴定权限。鉴定机构的鉴定业务范围均应经国家行政部门批准备案，在核准的业务范围内进行鉴定，超出业务范围的鉴定不具有合法性，不应采信。例如计算机软件的非公知性应由具有知识产权鉴定资质的机构进行鉴定，而有的机构仅仅具有版权鉴定业务范围，因此不能进行秘密性鉴定。

（3）鉴定过程应给予充分说明。一是鉴定材料真实完整充分。检材的提取与保管都应严格遵守相关操作规范，确保提取的材料未受污染，原则上检材应当是原件，对某些技术要求高的鉴定，应当由鉴定人员直接在实地收集检材，便于后续鉴定的顺利开展。关于检材的来源与收集情况，均应予以记录说明。二是对选择的鉴定方法予以解释。不同的鉴定方法适用于不同的情况，得出的结论往往大相径庭，需要鉴定人员对选择该鉴定方法、理由予以说明，陈述该方法优于其他方法、适应案情的具体理由。

（4）补充鉴定与重新鉴定。商业秘密案件由于案情疑难复杂，常遇到补充鉴定和重新鉴定的情形，需要关注的是，补充鉴定和重新鉴定是否符合《司法鉴定程序通则(2016 修订)》第三十一条、三十二条的规定，特别是“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称”。 

2.鉴定意见客观真实 

（1）鉴定意见的依据客观真实。鉴定是专业性较强的实证活动，司法人员在理解鉴定意见时可能会有一些困难，而该份证据又是关键证据，需要格外仔细审查，因此鉴定报告若能详细说明鉴定步骤，解释相关参数、公式的来源以及最终作出结论的理由，鉴于商业秘密鉴定的专业性，一般情况下，应与鉴定人进行直接沟通，能更有效帮助司法人员理解鉴定意见，并作出是否采纳的决定。

（2）检索范围应更广泛。非公知性鉴定是审查商业秘密是否具有秘密性的重要参考意见，也是鉴定机构出具的专业意见，能辅助公、检、法对商业秘密的认定作出判断。实践中，商业秘密涉及的领域繁多且分散，在进行非公知性的鉴定时应当注意检索范围的广泛性、充分性，并尽量详尽检索关键词，通过一定量的检索文献与商业秘密的对比得出鉴定意见，保证鉴定方法的科学性和鉴定意见的正确性。 商业秘密的非公知性依赖于查新检索，但是查新不可能穷尽，辩护人以查新范围不全为由，对非公知性鉴定意见予以质疑。查新具有局限性，这是客观事实，但查新范围如果已经尽量包含了业内技术信息，而辩护人又不能提供相应的反证，该鉴定意见应予以采信。

3.鉴定意见的审查规则亟需出台 

对于司法鉴定的审查规则目前尚无定论，但《司法鉴定程序规则》为我们提供了程序性审查依据，此外还应就鉴定的采纳采信的标准进一步明确，以规范案件审查，提高案件质量。从司法实践角度出发，可以总结出一些具有可操作性的规则。如鉴定意见彼此或与查证属实的证据有矛盾的需要排除矛盾方可采纳；鉴定材料不客观真实的，鉴定意见应排除；鉴定人没有正当理由拒绝出庭说明情况的，应予排除。对于鉴定程序略有瑕疵的，有证据证明鉴定意见真实，没有反证的，应该予以采纳。