辩护律师执业风险研究

——以《刑法》第306条的“罪行怪圈”为视角

［摘要］我国律师制度恢复始自1979年，距今已整整40年。律师行业从无到有、从小到大，从鲜为人知到在各个领域发挥深远影响力。40年的栉风沐雨取得了历史性的成就，在服务经济发展、推进民主法治建设等方面发挥着越来越重要的作用。但不得不正视的是，因为起步时间晚，各项制度的发展尚不成熟，我国律师行业依旧存在诸多问题，尤以刑辩律师在执业过程中面临的执业困境和执业风险最为突出。由于国情的特殊性，我国刑辩律师始终没有像其他法治发达国家的刑辩律师一样享有应有的尊重。自1997年《刑法》颁布实施以来，新增的第306条仿佛一把达摩克利斯剑悬在刑辩律师的头顶，伴随着他们办案的整个过程，分秒间稍有不慎，剑便随时落下^[1]。这也成为令很多刑辩律师提心吊胆的阴霾，挥之不去、如影随形。

本文试图通过对李庄案的回顾，分析《刑法》第306条对当下我国刑事辩护环境的影响现状以及该条款给刑辩律师所带来的执业困境，并试图通过借助完善立法以及提高实际办案过程中的防范能力等方面对刑辩律师规避执业风险提出行之有效的建议。

［关键词］《刑法》第306条  执业风险  李庄案  

一、案例引入

（一）李庄案回顾

2009年6月，因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪等罪行，袭刚模及其犯罪团伙被司法机关依法逮捕。应其家属所托，李庄担任龚刚模的辩护律师。11月24日至12月4日期间，李庄三次会见龚刚模。会见中因警方始终派员在场，李庄与警方人员发生冲突。

12月10日，袭刚模突然举报李庄，称李庄教唆其编造虚假口供。^[2]

12月12日，由于犯罪嫌疑人龚刚模的指控，李庄涉嫌《刑法》第306条规定的辩护人伪造证据、妨害作证罪，被重庆市公安机关刑事拘留。

12月13日被执行逮捕。

12月30日，重庆市江北区人民法院对李庄案依法进行了一审审理。检察院指控李庄在为嫌疑人龚刚模履行辩护职责过程中，为使当事人逃脱法律制裁，故意教唆当事人捏造虚假事实，引诱证人作伪证。^[3]

2010年2月9日，重庆市一中院对李庄案进行了二审。此次庭审，李庄的态度发生了颠覆性的转变。法庭上，李庄承认所有罪行，表示一审证据确实、充分，适用法律正确，程序合法。而对于公诉人的一系列质问，也没有提出任何异议。但让人瞠目的是，当法庭最后宣布改判为有期徒刑一年六个月时，李庄似如梦初醒般向法庭高呼认罪并非其真实意思表示，但此时法庭视若未见，李庄也被法警拖出法庭。

（二）案例评析

距李庄案过去虽已近10年，但该案对刑辩律师执业风险的警示却记忆犹新；透过该案也能对我国刑辩律师在司法实践中的执业困境窥见一斑，这些困境有的已被克服，有的却仍悬在头顶。从刑事立法对律师执业的严重歧视，到控辩双方在权利配置上的严重失衡，再到司法实践中遇到的种种歧视对待，这些困境在很大程度上，使“刑事辩护”失其本质，沦为“形式辩护”；也使得刑辩律师仅有的几项权利面临着随时被无故剥夺的风险；更有甚者，在执业过程中时刻受到《刑法》第306条威胁的刑辩律师，稍有不慎就可能完成从辩护人到犯罪嫌疑人的角色转变。^[4]有人曾用“刀尖上的舞者”来比喻刑辩律师，形象而深刻的揭示了刑辩律师职业的艺术、神圣以及潜在的巨大风险。

在律师界有这样一段“名言”广为熟知：“如果从事法律工作，千万别当律师；如果要做律师，千万别办刑事案件；如果要办刑事案件，千万别去调查取证；如果要去调查取证，千万别取证人证言。倘若这些都做不到，那就自己去看守所报到。”尽管这段“名言”有些偏激还带着几分戏谑，但却真实地反映出刑辩律师对刑事案件风险的认识，更能反映出刑辩律师对《刑法》第306条的恐惧。

二、《刑法》第306条对刑辩环境的影响现状

（一）当事人及公众对辩护律师的尊重和信任不够

从该案审结之后的几次披露我们也能看出当年案情真相的一些端倪，龚刚模为了能够立功争取获得减刑，使司法机关对其进行从宽处理，便于案件即将开庭审理之际，对李庄进行了这一举报，指控其教唆自己伪造证据的“犯罪事实”。

从法院定性袭刚模检举李庄为立功也不难看出，法院对这一行为持一种间接鼓励的态度。当然，其所造成的不利影响也便愈演愈烈，甚至威胁到了我国律师行业的有序发展，给我国刑辩律师制度以强烈冲击。最显见的是，自李庄案以来，当事人举报自己辩护律师的案件层见错出。甚至在看守所一度出现这样的调侃：“想要保住自己，就去检举你的辩护律师。他进去了，你就出来了。”

律师的职责是保障当事人合法权益、维护司法公正。在刑事案件中，犯罪嫌疑人的人身自由遭遇限制，这种情形下，其难以通过自身力量来实现合法权益的维护，只有借助于刑辩律师来加长自身的“手臂”，保障自身合法权益免遭公权力的不法侵害，因而，在维护刑事案件当事人合法权益这方面，刑辩律师的价值无出其右。^[5]但现实是，因为《刑法》第306条的存在，刑辩律师不仅要面对有着强大公权力的公检法，还要谨慎提防自己当事人的检举揭发，稍有不慎，便是身陷囹圄。面对如此之多、如此之大的风险，很多年轻律师对刑事辩护唯恐避之不及，而稍有经验的成熟律师也都急于从刑事辩护中脱离出来，转而投向风险相对较小的领域。

（二）公检法与律师权利配置失衡

当前，我国传统“官本位”思想依旧渗透在社会生活的各个方面，包括部分国家机关领导干部在内的相当一部分民众，对民主、法治以及人权等观念的理解尚有欠缺，现行法律对律师权利的的保护还尚待完善，以致律师在办案过程中步履维艰。

作为法律职业共同体的一员，律师和公检法同为中国法治进步的两翼，而要让这两翼共同推进法治平稳进步，那么控辩平等则既是口号也是必要。为了实现这一点，两者权利（权力）配置上理应做到起码的均衡以使查明案件事实和限制司法公权力之间实现最有利的交叉。反之，如果权利配置过于悬殊，专治和滥权就不可避免，法治建设的进路必将受阻。^[6]著名法学教授江平先生对权力制衡有此描述：“权力制衡是民主社会不可缺少的东西，它也是一个国家民主制度、法治建设是否完善的一个标志、尺度和试金石。”在抗辩制全面引进我国的诉讼体制后，权力失衡的问题便显得愈加突出。

首先，从侦查阶段来看，在日本的司法实践中，“辩护人参与侦查程序非但不会妨碍侦查，反而更能保证侦查的正确。”但我国的司法实践却与日本大相径庭，侦查阶段介入案件的辩护律师和公安机关之间积怨已久。公安机关在对待辩护律师介入案件的问题上，所持的心态是：“辩护律师全是为坏人说话的”，一如普通社会大众。其次，就检察院和辩护律师的关系对比，虽然检察院和律师在法庭上处于控辩对立的位置，但二者的终极价值追求都是保障人权以构建和谐社会，殊途同归。然而，司法实践却没有那么乐观，个别检察机关将自己的价值追求抛诸云端，一味追求政绩，唯胜诉率马首是瞻，其行为严重偏离了维护司法正义的初衷。最后，法官权力与辩护律师权利的失衡，导致法官是法庭上绝对的权威，辩护律师毫无与法官相抗衡的能力，更遑论抵御司法实践中来自法官的歧视或其他侵犯。

我国《刑事诉讼法》规定了公检法三方“分工负责，互相配合，互相制约”的原则。但司法实践中，检察院与法院更多的却是相互配合，合作水平远大于制约能力。庭审过程中，法官更乐意接受控方的指控意见，而往往对辩护律师的辩护意见视而不见，使得律师的“辩白”沦为“白辩”。所以，我们时常能看到一个逻辑严谨、论证严密的辩护意见得不到法官的接受，而法官肆意打断辩护律师发表意见的现象却是被习以为常，更有甚者，若有律师强行发表意见还会被以扰乱法庭秩序为由施以警告甚至被驱逐出庭。如此一来，律师与法官的权利对比高下立判，势单力薄，难以抗衡。

（三）刑法第306条对律师的歧视性规定

《刑法》第306条的规定将律师定性为特殊主体，构成了对律师职业的严重歧视。一方面模糊了违法行为与尽职行为的界限，扩大了对律师尽职代理的否定评价范围；另一方面极大的削弱了律师群体代理刑事案件的主动性和信心，致使刑事案件当事人的合法权益无人维护。新《刑事诉讼法》规定了值班律师制度，既反映了刑辩律师人手缺乏的现实，也侧面反映出很多律师对刑事辩护的忌惮，不愿涉及刑事辩护触及风险。而《刑法》第306条的存在也必然使得值班律师制度的实践效果大打折扣，直接影响新《刑事诉讼法》之实施。

对于《刑法》第306条，其立法本意是想借此规范辩护律师、诉讼代理人的执业行为，最大化地发挥律师执业的优势职能。但现状却与理想背道而驰，目前的实践情况与立法者的初衷相去甚远，但其负面影响却大大超出人们的预期。

1997年刑法实施的第一年，全国便发生了多起类似案件，多名刑辩律师因触犯《刑法》第306条而被追究法律责任，此后，以该条被追究刑事责任的辩护律师更是呈逐年上涨之势。而这一趋势最直接的后果是很多审结的刑事案件中当事人没有辩护律师的法律帮助，律师们“谈刑辩而色变”。而刑事诉讼没有辩护律师，对法律几近空白的当事人需要独立面对公法检三大司法机关，这种情形下，被告人合法权益的维护全凭司法机关自觉，司法公正的保障显得岌岌可危。^[7]

律师界对执业环境的呼号从未停止，但自1997年刑法颁布实行以后，声讨声最大的从来第306条。中国科学院博士后冀祥德形象的描述为：中国刑辩律师的处境就像冰天雪地里的行车人一般，既渴望达到目标，又要注意黑暗道路上的冰雪和沟塾，在战战兢兢、坎坷不安中前行。

三、《刑法》第306条给刑辩环境带来的风险

（一）会见犯罪嫌疑人、被告人阶段的风险

根据《刑诉法》第39条规定，侦查阶段，除“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”外，律师只需凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函三证即可会见犯罪嫌疑人，无需再取得侦查机关的同意或者批准。

毫无疑问，会见比以前更加简单方便，侦查机关不得再派员陪同，也不能进行监听。同时，辩护律师还有权在此阶段了解案件的有关情况。但是，在会见过程中，对于辩护律师与当事人什么能说、什么不能说这一问题，刑诉法却没有给出明确的界限。对于会见时，与当事人沟通同案被告人的供述、其他证人的证言，一方面可以帮助辩护律师进一步了解案情做出合理有效的辩护准备，另一方面在庭审之前将案件的有关信息告知被告人，让被告人提前做好思想准备，也可以大大节约庭审的时间，提高庭审效率。但风险在于，倘若被告人知悉案件有关信息后进行翻供，那么稍有不慎，律师就会因为自己的告知行为招致“龚刚模”式的风险，掉入《刑法》306条早早设好的罪行怪圈。

（二）调查取证阶段的风险

调查取证之于律师，素有“既危险又困难”之称，不少辩护律师为此付出了惨痛的代价，不乏被吊销执业证，终身不能再从事律师职业者，更有甚者被追究刑事责任，枷锁缠身。^[8]

司法实践中，这样的案例比比皆是。比如，某证人因摄于控方压力，成为控方证人。后律师找到他，或是出于压力减少或是出于其他原因，其向律师表达了与此前不一样的证言。证人如此翻供，检察机关必然会对其进行询问，而面对强大的公权力机关，出于自保的本能，证人便选择将责任全部推给律师，指出是律师教唆、威胁或是引诱其做此供述。毫无疑问，这又将使律师陷入《刑法》第306条的罪行怪圈。

从《刑诉法》第42条、43条不难看出，辩护律师的调查取证权已被写成法定权利，这看似解决了辩护律师能不能调查取证的问题。但实际上，辩护律师能否调查取证并非问题所在，真正的关键是，在侦查阶段调查取证权是否能够得到真正的行使。首先，侦查阶段是侦査机关行使国家侦查权进行调查的阶段，此时，若辩护律师展开调查，难免与国家侦查权发生冲突，极易被侦查机关误解为反侦查；其次，《刑事诉讼法》及《律师法》对辩护律师的豁免权都没有给出明确的规定，辩护律师若收集到证明犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据时，将其提交给侦察机关，有违律师维护当事人权益的职业道德，有损于律师的职业形象，甚至招致行业或行政处罚；但若不提交的话，又会有触犯《刑法》第306条之危险，情节严重的会再次陷入罪行怪圈。

（三）来自当事人的风险

西方律师界有句俗语：“律师最大的敌人是当事人”。究其原因莫过于当事人对律师的不理解和不配合。民众朴素的价值观认为，律师代理案件靠的就是走后门、跑关系；委托人评判律师服务好坏的标准更是单纯地看诉讼结果能否令其满意。这种社会观念之下，有些委托人便不惜以天价聘请律师，告知其尽一切手段达到胜诉目的。实践中，不乏被告人以高昂的律师费用，诱惑律师铤而走险。面对金钱的诱惑，立场不坚定的辩护律师很容易将自己置于风险之中。

另外，有些被告为了能够脱罪，不顾风险的将虚假证据交给的辩护律师并隐瞒真相，一旦事情败露，面对强大的检察机关，出于自保本能，便将责任全部推到辩护律师身上。实践中，这样的案例并不鲜见，李庄案也不过是冰山一角。

四、《刑法》第306条的立法完善及实操风险规避

（一）完善相关立法，从法律层面切断风险

首先，如前述所言，现行《刑法》第306条的禁止性规定，其初衷是为了规范辩护人、代理人的执业行为，保障诉讼活动的有序进行，实现公正审判之目的。^[9]但司法实践中的实施却与立法初衷背道而驰。

就学术界对于第306条的评价来看，观点不一。部分学者认为，第306条的存在有一定合理性。它的价值取向和立法精神有利于保障诉讼活动的有序进行和维护被害人利益。目前，律师行业缺乏较好的自律性，因此以立法的方式加以约束是有必要的。^[10]实践中出现的对第306条的偏见主要是由于个别办案人员对法条的曲解和滥用所致，而不应片面地将第306条理解为针对律师群体的歧视性立法而有所不满。^[11]当然，另有学者则认为，第306条所要解决的刑事责任问题基本上可由第305条和第307条来完成，因而第306几无存在的必要，废除这一条，将犯罪主体加以泛化，为更上乘之选。^[12]持这种观点的学者主张：司法实践中，这条规定极易被某些司法人员当做报复的依据，阻碍了刑辩律师行业的发展。

笔者以为，对《刑法》第306条的单纯废除或保留都不合理。从内容上看，虽然306条与307条存在重合之处，但两者的表述并不尽然一致，单纯通过废掉306条、以307条代之有失妥当。因此，笔者建议对第306条进行适当修改，与第307条加以整合。

相较于第306条，第307条对妨害作证罪客观方面的描述更加具体，对于“引诱”一词的含义也有了更好的理解，可以用一些量化的方法加以界定。因此，笔者建议，对这两个条文可按如下的思路修改整合：将两个条文中伪造证据、帮助毁灭伪造证据、妨害作证罪的表述作如下修改：第一，将“在刑事诉讼中”扩展为“在诉讼活动中”，扩大其范围。其目的是从实体法层面保障辩护律师权益，让各类诉讼活动的辩护人、代理人都能受到法律平等的规制。第二，在法条的文字规范上做改进。第306条中“引诱”一词的词义过于宽泛，实践中其词义理解可能因其宽泛而产生理解偏差。在西方，诱导性询问是交叉询问的内含之一，律师对证人进行诱导性询问已然合法。^[13]但在我国，情况截然不同，若证人在法庭上作伪证，律师将首当其冲地被追究相应法律责任。所以对“引诱”一词的词义范围应予更明确的描述，避免模糊词义的出现。第三，取消将律师作为特殊主体。纵观各国立法，妨害作证罪的主体通常是一般主体。例如在美国、加拿大、俄罗斯等国，该罪将律师与侦查人员、检察人员、审判人员等司法工作者一视同仁。采用这种改进将有效解决306条对于律师群体的歧视问题，使司法工作人员不能因胜诉、工作绩效而将该罪作为职业报复的工具。而且原本整合前的307条也更强调司法工作人员应该以身作则，其第2款规定司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

其次，第306条有失偏颇之处还在于仅有义务性的规定，而不见权利性规定，若想使其更加完善，则纳入“刑事辩护豁免权”，对刑辩律师执业活动予以保障就显得十分有必要。但同时必须明确的是，即便在法治发达的西方国家也不存在绝对的律师豁免权，律师因执业行为违法违规而被吊销执照的情况屡见不鲜，因此在我国，该权利的范围同样只能被限定在维护当事人“合法权益”的前提下。笔者建议，可以在《律师法》的中对刑事辩护豁免权做出专门规定，以使刑辩律师的辩护权利真正落到实处，而非形同虚设，如此，刑辩律师的合法权利因公权力的滥用而被侵害的现象才能有所改观。

（二）提高业务水平，从实操层面规避风险

1、会见时的风险防范

第一，切忌无话不谈，做与了解案件无关的事情。刑诉法虽规定律师会见不被监听，但笔者建议辩护律师仍要有“被监听的意识”。自觉接受法律和职业道德的约束，严格依照法律的相关规定想犯罪嫌疑人了解案件情况、解答问题、提供专业意见。辩护律师在会见过程中的任何一个多余动作都可能为自己招致不必要的麻烦。比如，一旦陷入“袭刚模”类案件，将极难将解释清楚事实真相。

第二，严禁替其家属传递家信。“不被监听”并不等同于不被监看。通常，看守所会有辩护律师向犯罪嫌疑人转交物品、信件等物件的禁止规定，一旦辩护律师违反这一规定，便极易遭受相应处罚。

当辩护律师家属要求帮其携带“家书”时，有可能是家属意图借此给当事人传递某种“信号、暗语”等，为防止给自己招致不必要的牢狱之灾，笔者建议，首先，在进行会见时，可以告知家属法律禁止辩护律师向当事人转交信件、物品等，辩护律师仅能够向当事人口头转达部分不涉及案件信息的亲属间的问候。其次，还应特别提防可能具有特殊意思的“信号、暗语”。再者，对于家属让当事人签署的与案件以外的材料、文件，均不予提供帮助，以防在不自知中沦为当事人及其家属转移财产、隐匿、毁灭证据、串供的帮凶。

2、阅卷阶段的风险防范

刑诉法赋予了律师查阅、复制、摘抄案件卷宗材料的权利。从法律上讲，律师有权对全部案卷加以复制，但对于获知的卷宗材料律师不可以予以公开、或者泄露。具体来说，在案件庭审公开前，律师切忌以任何方式披露案卷内容或让委托人复制；即便是在案件庭审公开后，对于涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件内容，依旧应当予以保密。为使犯罪嫌疑人、被告人在案件办理过程中不被冤枉，使案件真相得以还原，使无罪、罪轻的情节得到法庭采纳，辩护律师对被告人及其家属提出的合理合法的要求之外的请求，既要坚决予以拒绝，还要耐心解释相关法律规定，阐明利害关系，告知辩护律师的职责所在和权限范围，获得当事人及其家属的理解、信任。

3、调查取证阶段的风险防范

首先，在接触涉及社会影响较大、或者打算对被追诉人做无罪辩护的案件时，如果能够确定证人证言对被追诉人有利，可以在庭前会议或法庭开庭时申请法院通知证人到庭作证。如此，既规避了辩护律师自行取证可能招致的风险，也有力的增强了证人证言的说服力，增强被合议庭采纳的可能性。

其次，对于对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，辩护律师切勿亲自去收集材料。否则，极易陷入职业道德和执业风险的两难境地。若确有必要亲自调查取证的，在调查取证的过程中，还要注意以下细节：第一，调查取证应由两名律师一起，这样即便证人最后翻供或者诬陷，两名律师的供述还可以互证清白。抑或是邀请其他见证人在场，并在调查取证后让见证人在有关“笔录”上签字，见证人最好是来自单位、基层组织或其他团体的重要人员；第二，所有的材料调取和证据收集均应附有告知书和笔录。告知书内容包括要求证人如实提供证言、告知其作伪证的法律后果以及该证词是在其自愿的情况下提供的。笔录制作好后务必交证人当场核对，有错误的立即予以修改确认并捺印确认。第三，可以采用录音录像的方式来固定证人证言，保存好调查取证过程中的证据，以防后期涉及不利情形的时候自证清白；第四，条件允许的情况下，尽量优先找公证处做公证，虽然该取证方式较为耗时费力，但一方面能帮助辩护律师规避相应风险，另一方面也能提高证据的证明力，具有一定的可行性。

最后，切忌透露案情以及调查、收集到的证据内容。辩护律师如果将获知的案件情况透露给家属，家属极可能会与证人“沟通”，采取相应行为让证人串供抑或选择性作证，干扰司法活动的正常进行。一旦发生此类情况，辩护律师必将难辞其咎，稍有不慎，又将陷入306条的罪行怪圈。因此，为了规避风险，对于知悉的案件情况和证据信息，辩护律师务必对犯罪嫌疑人、被告人及其家属严格保密。

结语

作为维护被追诉人合法权益的辩护律师在行使辩护过程中面临诸多执业风险，甚至稍有不慎就会转变为下一个被追诉人，长此以往，辩护律师的帮助将演变为一种名义上可有可无的形式参与，被追诉人的权益难以得到有效维护，法治国家建设必将重重受阻。强化辩护律师执业权利内涵，降低辩护律师面临的执业风险，保障律师执业行为的合法权益，如此才能更好的保障被追诉人的合法权益。在当前司法实践下，这将是个曲折且漫长的过程，也绝非修改几处法律条文即可实现，需要立法者、司法者、律师以及社会大众相协同并作坚持不懈的努力。笔者今天所作建议是对辩护律师美好明天的殷切关注和热忱期待，我们相信法治社会是应当实现的目标，也是可以实现的目标。

 

参考文献

[1] 陈兴良：《为辩护权辩护—刑事法治视野中的辩护权》，《法学》，2004年第1期。

[2] 龚刚模指控李庄作为其辩护人，在第一次会见时，通过眨眼的方式向自己暗示在法庭上要讲遭遇了刑讯逼供；第二次会见时，又再次暗示教唆其只承认所涉嫌的两项较轻罪名，对其他罪名予以否认；第三次会见，更是帮他和他妻子暗中串供；而且还在后两次的会见中亲自为其作讲解示范。

[3] 一审的诡谲之处在于：李庄的辩护人提出让证人出庭作证的请求被合议庭断然回绝，理由是证人不愿意出庭作证，其他如申请回避、对袭刚模进行司法鉴定、调取看守所录像等请求，也均被回绝。于是，该案在八位证人无一人出庭作证的情形下，仅依据他们的证词便对李庄作出了有罪判决。

[4] 孙万怀：《从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定》，《法学》，2010年第4期。

[5] 陈瑞华，田文昌：《刑事辩护的中国经验》，北京：北京大学出版社，2012。

[6] 赵津：《关于辩护律师的执业风险分析》，《法制博览》，2016年。

[7] 余捷：《关于刑事辩护制度的若干思考》，《人民检察》，2005年5月上期。

[8] 韩旭：《辩护律师核实证据问题研究》，《法学家》，2016年第2期。

[9] 马志旭：《论辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪》，西南政法大学硕士学位论文，2011年。

[10] 戴群策主编：《律师制度与律师实务》，群众出版社，2003 年版。

[11] 肖杨：《论我国律师刑事责任制度的立法与完善》，载《宿州学院学报》，2012年第1期。

[12] 郑金火：《“律师伪证罪”与刑事辩护》，载《中国律师》, 2001第2期。

[13] 李益民著：《律师实务》，法律出版社2000年版。

 

作者：余陈律师

安徽金亚太（长丰）律所专职律师

王亚林刑辩团队成员