对客观行为构成的归责（客观归责）必须遵循两个彼此衔接的步骤。在第一步（第一部分）中，应当说明因果关系的理论。在第二步（第二部分）中，才能讨论其他的归责条件。这是根据两个互相依靠的原则来实现的：一个是，由实施行为人造成的结果，只能在行为人的举止行为为行为的客体创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现时，才能归责于客观行为构成。另一个是，当结果表现为实现一种行为人创设的危险时，通常，这种结果就都是可以归责的，因此，客观行为构成就得到了满足。

在19世纪下半叶，以自然科学的魅力为导向的因果思想，在很大程度上毁灭了归责理论。这种归责理论的复兴，一直到20世纪70年代以来才得到贯彻。但是，当客观归责理论迄今在德国和瑞士仅仅作为一个研究角度被采纳的同时，它在奥地利的实践中已经得到了广泛的贯彻和实施。我们今天来学习客观归责理论，对于我国的刑法理论研究和司法实践，以及律师的刑事辩护业务，都有重大的意义。

一、从事实判断的归因到规范判断的行为构成归责

客观归责是在以条件说确定的因果范围的基础上,进一步考察其结果是否可以归责于行为主体。因此,客观归责也是确定法律因果关系的一种途径。如果说,因果关系是解决是否具有可归因性的问题,那么,客观归责就是解决是否具有可归责性的问题。换句话说，因果关系确定结果是由哪些原因造成的，造成结果的原因可能不止一个，这是一个总的框架圈定，而客观归责是要从法律规范上判定是否能将结果归责于构成行为或者归责于何人的构成行为。客观归责理论与相当因果关系理论存在一定的重合。相当因果关系说实际上已经不完全是归因的问题，在一定程度上涉及归责问题。但相当因果关系说仍然是以因果关系理论的形式出现，其对归责问题的解决仍然受归因逻辑的局限。客观的归责理论则彻底地将归因与归责加以区分:认为归因是一种事实判断,而归责是一种规范判断。后者以前者为前提,只有通过客观归责才能完成从归因到归责的转换。应该说,相当因果关系说与客观归责理论在判断方法上是存在重大差别的:相当因果说是在行为与结果分别确认以后,对行为与结果两者之间关系的事实性判断。因此，相当因果关系说的判断具有形式判断的性质。而客观归责理论虽然是在条件说所确认的因果关系基础上展开的，但为考察某一结果是否可以归责于某一行为,它在对行为进行事实判断的基础上再加以规范判断,在形式判断的基础上再加以实质判断。在这个意义上说,客观归责理论不仅仅是因果关系理论，而且是一种行为理论,是对罪体构成要素进行实质考察的理论。

二、客观归责理论的阐释

根据德国刑法学家劳克斯·罗克辛对客观归责理论的创设，实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造法所不容许的风险；二是行为实现了法不容许的风险；三是结果没有超出构成要件的保护范围。

1.制造法所不容许的风险。在理解制造法所不容许的风险的时候,首先需要对风险加以界定。风险,亦称危险,在任何一个社会里都是广泛存在的。法律并不禁止任何风险,因为风险与利益同在,没有风险也就没有利益。法所禁止的仅仅是不被容许的风险。某种风险是否为法所容许,关键在于行为人是否尽到了一定的注意义务。如果尽到了注意义务,即使风险发生也不能归责于行为人。反之,如果未尽到一定的注意义务,则应将风险归责于行为人。

(1)风险减小时归责的排除。法所不容许的风险如果是行为人所制造，当然具有客观上的可归责性。即使这种法所不容许的风险虽然不是行为人所制造,但行人增加或者提高了风险,同样是具有客观上的可责性的。但是,如果行为人实施了降低风险的行为,即使这种风险仍然发生,也是不具有客观上的可归责性的。比如，张某看到一块石头将要砸到李某的头上，李某用木棍打开了石头，结果石头还是打到了李某身上，造成李某轻伤。这是风险减小的行为，不能将李某轻伤的结果归责于张某。

（2）缺乏危险创设时归责的排除。行为人的行为虽然没有降低风险,但也没有以在法律上值得关注的方式提高风险,因而同样不具有客观归责性。所谓没有制造风险,并非不存在任何风险,而是存在一种法律上不值得关注的风险,这是一种生活风险。

（3）危险创设和假定的因果过程。假定的因果过程，是指存在一个代替性的行为人，假如行为人不实施某一法所禁止的行为,他人也会合法或者非法地实施该行为。在这种情况下，仍然不能否认客观上的可归责性,不能用代替性行为人的合法行为也会产生这一结果，而否认客观归责。偷了一件东西的人，不能提出这样的理由：在当时的情况下，如果自己不拿，那么别人也毫无疑问地会拿这个东西的，对于所有权人来说，这个东西反正是要失去的。从目的论所绝对必要的思想中，可以得出这个结论：法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令。一个过失行为人与一个故意行为人一样，也不能这样说：这个法益损害如果不是由他造成的，也是会要受别人过失行为影响的。

（4）在允许性风险中排除归责。即使在行为人已经创设了一种在法律上有重大意义的风险时，这种归责还是会在涉及允许性风险时被排除的。比如，自行车比赛，允许撞击风险的存在，在自行车比赛的过程中，某甲将某乙撞成轻伤，应排除归责无刑事可罚性。

2.实现法不容许的风险。进行客观归责的前提是，在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。因此，下列情形下排除客观归责：第一，未实现风险，或者说，不是由该行为实现风险。换言之，行为虽然对法益造成了危险，但结果的发生并不是由该危险所致，而是偶然与危险同时发生时，排除客观归责。但是，行为制造的危险不受妨碍而实现为结果时，则肯定客观归责。例如，张三造成李四伤害后，李四没有治疗伤口导致死亡的，应将结果归责于张三。第二，行为没有实现不被允许的危险时，排除客观归责。甲故意伤害造成乙重伤，在将乙送往医院的过程中，由于车祸导致乙死亡的，不能将乙死亡的结果归责于甲，甲只能承担重伤乙的责任。申言之，只有存在结果回避可能性，或者说，只有当行为人具有对结果的操纵可能性时，才可能进行客观归责。

3.结果没有超出构成要件的保护范围。行为人虽然实施了一定的构成要件行为，但如果结果超出构成要件的效力范围，自然不可归责。第一，行为人参与他人的故意的自损行为时，不能将他人的自损结果归责于行为人。第二，在被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为时，不能将由此产生的结果归责于行为人。第三，属于第三人责任范围，不可归责于行为人。第三人责任范围，是指在他人责任范围之内加以防止的结果，对此行为人不具有客观上的可归责性。比如，王某造成董某轻伤后，警察将董某带走又造成董某重伤的，不能将重伤的结果归责于王某。这是因为，警察已接管了董某，不再属于王某的可控责任范围。相反，如果警察没有接管董某，仍在王某可控制的范围内，董某又因轻伤跌成重伤的，则可将董某重伤的结果归责于王某。

三、过失行为构成的客观归责

根据目前几乎统一的较新的观点，过失是一个行为构成问题。

1.过失性举止行为的标准

过失行为在内容上的因素是什么？首先，大多数提到的是“损害谨慎义务”。同时，作为过失性举止行为条件提到的，还有结果的“可预见性”“可认识性”和“可避免性”。在大多数情况下，违反谨慎性对于行为无价值，以及一种符合行为构成的可归责结果的产生原因对于结果无价值，都是需要的。过失性犯罪的行为构成，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到满足：一个被归责于客观行为构成的结果，就是过失的造成的，不需要其他的标准。实际上，在损害谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责的因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。例如，当行为人的开车完全符合交通规则，但是仍然伤害了其他撞向汽车的人时，就应当拒绝一种对谨慎义务的损害。但是，只有指向可许可风险的遵守，才使得一种对排除过失的准确的根据成为可能。如果一个人开车超速，这时，一名行人撞向汽车，情况是如此的不幸，以至于这个损害结果在遵守规定的速度时，本来也应当是无法避免的，那么，这个过失就会由于缺乏危险的实现而不能成立。因此，对于一种过失的行为构成实现的确定，是不需要那种在客观归责的理论之外所获得的标准的。

2. 创设不允许危险的具体化

（1）法律规范

在许多生活范围中，尤其是在道路交通中立法者发布了一些禁止危险的抽象规定。一般来说，违反这些规定就会创设一种不允许的危险。另一方面，人们承认，违反交通法规虽然表明了对不允许危险的一种创设，但是，并不一定为这种危险提供了基础，因为在纯粹概念性上是危险的，在具体案件中却能够是不危险的。在一些案件中，尽管存在着一种抽象的“损害谨慎义务”，司法判决仍然坚持拒绝了“可预见性”。

（2）交往规范

对“交往规范”的损害，也会产生对不允许危险的创设。比如，违反各种行业的安全规范，会创设不允许的危险。在实践中，人们也愿意使违反这些交往规范成为过失的基础。在体育规则中，有许多规定是想保护运动员的身体安全的。同样，在违反这些体育规则之处，并不直接成为刑法上过失的基础。在对抗性体育项目中，比如像足球，由于激烈的比赛而导致轻微的违反规则是不可避免的，这种事情是为人们所容忍的。即使在这种犯规导致一次罚球之处，人们也认为这在刑法上仍然处于可以允许的风险范围之内。这个界限，仅仅在这种违反规则的危险造成严重伤害之处，才会被逾越了。

（3）信赖原理

 ①在道路交通中

在交通刑法中被承认的信赖原理，是为了拒绝不允许地提高风险的原则。这个原则表明，那个在交通中符合规定地行为的人，在不存在对相反认识的具体依据时，就可以相信其他人也会像他一样行为的。例如，在十字路口具有先行权的人，就不需要考虑可能与其他汽车相撞而降低自己的速度，他就通常能够认为：自己的先行权会得到别人的尊重的。如果这一点不能实现而导致的一种相撞，那么，过失就仅仅存在于没有尊重先行权的情况之中。

②在参与工作人的共同作用下

原则上，人们承认这个原理可以扩展到由参与工作人共同作用的案件之中，尤其是在医生行为的领域内。在一种手术活动中，参加这个手术的专业医生，在原则上能够信任来自其他专业方向的同事的共同工作是没有错误的。但是，另一方面，对他人明显的错误必须进行抗议和进行可能的改正，这也符合了信赖原理。此外，在参与工作人的共同作用下，在参与人（例如指导手术的医生）具有特别的监督义务（例如对还没有经验的助理医生）或者其他监督任务之外，信赖原则必须退居次要地位。

③鉴于他人的故意犯罪行为

在人们通常可以相信其他人都不会实施故意犯罪行为的范围内，也必须适用信赖原理。假如必须要求人们想到购买刀子、火柴、打火机、燃烧性酒精、以及斧子、锤子的人和其他人会实施故意犯罪行为，那么，销售这一类物品就会是不可能的。这个道理在其他情况下也是适用的：如果必须要求人们考虑不给故意犯罪行为提供其他机会，那么，一种现代社会生活就有可能像放弃道路交通一样无法进行。在由于个人和社会好处的缘故而容忍这些不可避免危险的范围内，也涉及一种许可性风险的案件，不过，信赖原理在这个领域中也提供了同样的好处。在举止行为要求潜在的故意行为人具有可以认识的构成行为倾向之处，就不再允许使用这种信赖原理。也就是说，某甲根据正在进行激烈打斗的某乙的要求，递给他一把刀子，那么，某乙接过刀子实施杀人时，某甲自己就会在缺乏杀人故意的情况下，至少是由于过失杀人而应受刑事惩罚的。然而，在缺乏一种要求之处，过失的归责必须在可以认识的构成行为倾向中加以排除，因为局外人的举止行为仅仅是由于从故意行为这方面任意做出的条件性联系，才成为这个结果的原因的。某甲对某乙说：“不要离开我，不然我就要杀人”，但是，某乙还是做出并实现了分居决定。在这种情况下，当某甲实现自己的威胁时，某乙并不会由于过失杀人而应受刑事惩罚。

（4）不同的标准人物

对于明确不允许的危险来说，另一种辅助手段是“不同的标准人物”。当一名打扫烟囱的工人或者一名暖气安装工人在自己专业工作中造成一种法益的损害时，就应当采用一个认真和审慎的打扫烟囱工人或者暖气安装工人的行为作为标准。如果这个活动是在标准人物所确立的范围内，那么，就不存在对危险的创设，或者，至少不存在对可以允许风险的超越；因此，一个过失就被排除了。相反，如果行为人创设的风险大于这个假定的参照人所做的，那么，这个过失的行为构成就得到了满足。此外，在生产经营中，经常见到防止事故的规定，一个标准人物通常就不允许不注意这些规定。在专业领域中经常还存在着这样的规定：一名认真和审慎的正在服药的人不能不注意药品包装上的说明，一名举止准确的帆船运动员或者登山者不能不注意水上救护员或者登山救护员的警告。

（5）询问的义务和不作为的义务

在特定的生活领域中，当缺乏已被表达的举止行为标准时，就必须使用两个一般的规则作为指导：一个正要打算进行一种举止行为的人，当自己不能判断这个行为对刑法所保护的法益所造成的危险时，就必须进行询问；如果进行询问是不可能的或者估计是有效的，他就必须与这种举止行为保持距离。另外，一个人想要进行一些可能会给法益造成危险的行为，并且由于缺乏人手或者缺乏训练和技术而不能对付这种危险的，就必须不进行这个举止行为。否则，在这种行为的进行中，就存在着一种过失（所谓的接受性过错）。简单概括地说：一个对某事不知道的人，就必须进行了解；一个不能知道某事的人，就必须不做这件事。

（6）权衡用途和风险

一种危险必须有多大才能具有重大意义并因此成为过失归责的基础，取决于这种有风险的举止行为的社会意义。在社会要求的行为中，例如救护车的急驶，在超越不允许的危险之前，人们就能够重新接受一些更大的风险。

概而言之，客观归责对多种案件都是适用的，不作为案件也不例外，需要我们在实践中认真地学习和揣摩。倘若能够熟练地掌握客观归责，在刑事辩护中加以运用，将开阔辩护人的视野，更加有针对性地辩护，及时地排除对犯罪嫌疑人、被告人不当的的行为构成归责或者不与归责，避免冤假错案或者减少罪责，为犯罪嫌疑人、被告人争取最大的利益。

（袁长伦律师，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，西北政法大学刑法学硕士，15212781535）