原创 何志伟  转型中的刑法思潮

近年以来，随着经济发展与科技进步，商业竞争愈发激烈，商业秘密在企业参与社会经济活动中占据越来越重要的地位，既要充分利用商业秘密赢取市场利益，又要注重防范法律风险，加强对商业秘密的法律保护，本文结合典型案例就侵犯商业秘密罪的构成要件展开分析。

一、行为对象：商业秘密

商业秘密是侵犯商业秘密罪的行为对象，也是该罪成立的前提要件，没有真实的商业秘密，侵犯商业秘密罪也就无从谈起。根据《刑法》第二百一十九的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《反不正当竞争法》第九条也作了类似的规定，由此可知，法律上关于商业秘密的认定遵循了法秩序统一原理，对于商业秘密的认定需要从以下几方面特征进行理解：

第一，商业秘密是一种技术信息和经营信息。这是其本质特征，而作为信息的存储方式可以是多种多样的，可以是实物，也可以是电子数据，还可以存储于人的大脑之中。商业秘密的具体内容也具有多样性，比如设计方案、制作工艺、管理秘诀、生产技术、客户信息等。技术信息重在说明信息的专业性，涉及知识产权的保护，经营信息重在说明信息的价值性，涉及权利人的经济利益。

第二，商业秘密具有秘密性（非公开性）。秘密性也就是不为公众所知悉，仅限一定范围内的人知悉。要满足秘密性的要求还必须注意一点，商业秘密的内容是具体的、确定的，只有具体的、确定的技术信息和经营信息才能确定其是否不为公众所知悉，才能认定为商业秘密。秘密性就是指，有关信息没有被它所在领域的一般人员或多数人员普遍知悉和容易得到，如果信息已被公开，也就不成其为商业秘密。

第三，商业秘密具有价值性。商业秘密具有商业价值，具体表现为两方面，一是能为权利人带来经济利益，一是具有实用性。这里的权利人包括商业秘密的所有权人、使用权人以及被授权或者被许可获知商业秘密的人。经济利益是指现实的或潜在的商业价值，而适用性则是指能为权利人带来或维持竞争优势。

第四，商业秘密具有保密性。商业秘密经权利人采取了保密措施，非经合法程序，他人不得侵占权利人的商业秘密。保密性是相对于秘密性而言的，保密性具有过程属性，秘密性具有结果或者状态属性。实践中对于保密措施的认定标准不一，根据《反不正当竞争法》及其司法解释的规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。

二、行为内容：披露使用

根据《刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密的行为有四种，具体阐述如下：

第一，非法获取权利人的商业秘密。以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，旨在规制获取商业秘密手段的非法性，不要行为人对之进行使用。盗窃、利诱、胁迫在刑法上作体系解释，指向的目标的都是权利人的商业秘密。至于其他不正当手段，是指除盗窃、利诱、胁迫以外并能与之等价评价的不正当手段，比如抢夺商业秘密文件。

第二，披露、使用非法获取的权利人的商业秘密。披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。这是上述行为的延续，包含两层意思，一是行为人自己披露、使用，将权利人的商业秘密公之于众，特别是将非法获取的商业秘密披露给权利人的竞争对手，或者是将获取的商业秘密直接用于生产经营进而谋取经济利益。二是披露给他人使用，无论披露给他人使用是否有偿，都不影响对行为的定性。

第三，合法获取、非法披露或者使用、允许他人使用。这是与上述两种行为方式完全不同的侵犯商业秘密的行为，行为人合法知悉权利人的商业秘密，但违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，自己将该商业秘密对外披露、使用，或者允许他人使用其所知悉的权利人的商业秘密。这种情况多发生于曾经或者现在与公司、企业具有劳动关系的员工与公司、企业之间，特别是离职、退休的工作人员和签有保密协议的在职工作人员，基于工作关系其获知商业秘密是经单位主动披露或者允许的，但超出了授权范围或者违反保密约定进而非法披露、使用或者允许他人使用。

第四，明知或者应知前述第一至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。也就是说，行为人没有亲自非法获取权利人的商业秘密，但是对于其他人非法获取、非法披露或者非法使用权利人的商业秘密知情或者应当知情，进而获取、使用或者披露他人商业秘密，与前三种行为同等评价，以侵犯商业秘密论。也就是说，行为人明知前述三种违法行为的“作品”并获取、披露或者使用的，与前述行为同质评价。这里的“应知”是指应当已经知道，推定行为人已经知道，可见本罪的责任形式为故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或放任这种结果发生。

三、结果内容：重大损失

根据《刑法》第二百一十九条的规定，即便行为对象符合法定的商业秘密的条件，行为符合前述四种侵犯商业秘密行为的要求，也不能直接定罪，还需要考察是否给商业秘密的权利人造成重大损失，方可认定为侵犯商业秘密罪。换言之，仅有非法手段获取商业秘密，没有披露、使用或者允许他人使用商业秘密，而权利人依然可以继续正常使用该商业秘密的，该行为不可能给权利人造成重大损失，也就不符合该罪的结果要件，不成立侵犯商业秘密罪。

实践中，我们既要明确侵犯商业秘密罪的罪量标准，更要明确重大损失数额的计算方式。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后简称“2004年解释”）规定的罪量条件是“造成损失数额在50万元以上”，而2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（后简称“2010年规定”），沿用前述规定，同时明确了行为人违法所得数额50万元以上也是立案追诉条件之一。2013年最高人民法院刑事审判第二庭《关于汪某侵犯商业秘密案损失数额计算的意见》（后简称“2013年意见”）中明确：“侵权人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，在极端权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的赔偿数额的计算方法。”

权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。

侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额

由此可见，计算侵犯商业秘密罪损失数额的方法有四种：权利人的损失、侵权人的获利、许可使用费及商业价值的研发成本。

第一，权利人的损失。当侵权人使用、许可他人使用、或者披露后使用、许可他人使用权利人的商业秘密时，可以根据案件的具体情况，采用权利人产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积，或者权利人因侵权被迫降价的额度乘以销售量所得之积，或者采用以上两种方法混合计算。这是直接损失的计算方法，关于间接损失是否应当纳入损失范围并如何计算尚无定论，但我们认为商业秘密是一种无形的资产，具有巨大的商业价值，计算损失数额时应当考虑潜在的损失情况。比如，幸发芬侵犯商业秘密案中，法院认为：“幸发芬的行为侵犯了江钻公司的商业秘密，其行为给江钻公司造成的直接经济损失为10692282.61元。幸发芬违反江钻公司关于保守商业秘密的要求，使用其所掌握的江钻公司的商业秘密为立林公司设计轴承图纸和编制了相关技术标准、检验规程等文件，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且造成特别严重后果。”

第二，侵权人的获利。在上述第一种情形下，权利人损失无法计算时，或者计算侵权人获利更为方便时，以侵权人获利数额认定损失情况。民事纠纷中侵权人的获利以营业利润（净利润）计算，但是民事诉讼以填平、恢复受损权益为主旨，刑事制裁以惩罚、预防犯罪为主，两者具有质的不同。侵犯商业秘密罪的犯罪数额应当以侵权人的销售利润（毛利润）计算。比如，谢某、宋某丙犯侵犯商业秘密罪一案中法院认为：“应当以实际所获利益来计算被侵权单位的经济损失。辩护人提出的该质证意见符合法律规定，按照起诉书的指控意见，本案的经济损失应当认定为欧尔福公司销售过滤管产品及配件产品的毛利额计算因侵犯商业秘密对权利人所造成的经济损失，即根据审计报告上述两项的审计，分别为人民币1196517.92元及人民币27299.69元，共计人民币1223817.61元。据此，辩护人就此提出的辩护意见，符合法律规定，应予采纳。”

第三，许可使用费。当商业秘密已被披露或者已被使用，但权利人损失数额和侵权人获利数额无法计算时以许可使用费计算，按照被害单位相关技术的非独家许可使用费计算实际损失。比如，唐惠华等侵犯商业秘密案中，法院认为：“北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司受江都市公安局的委托，对显业公司商业秘密被侵犯造成的经济损失进行专项司法鉴定评估，其评估报告书认定：显业公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元，即显业公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。”

第四，商业秘密的研发成本。前述第三种情况无法计算许可使用费时，可以按照被害单位的开发测试费用、人工费用等研发成本计算实际损失。比如，张敬东侵犯商业秘密案中，法院认为：“关于吉呈公司的损失，应以被告人张敬东在离开吉呈公司前的研发费用974802.99元计算。如果使用商业秘密生产的产品尚未出售时，可按照研发成本、许可使用费损失。”

四、结语

侵犯商业秘密罪行为方式多样，具体案情也是千差万别。实践中，处理具体个案一定要严格遵循罪刑法定原则，在现有法律及司法解释的框架内，注重平衡侵权人与权利人之间、权利人与社会公众之间的利益平衡，准确理解和把握侵犯商业秘密罪的三大核心要件：行为对象——商业秘密；行为方式——披露使用；行为结果——重大损失，以准确、合理的认定事实细节，保证个案正义与司法公正。