文献极简报告：

文献名称：《本案应如何定性？》

作者：刘永宏

出处：社会科学家，2005年10月增刊

《本案应如何定性？》极简报告

极简报告人：刘洋

极简报告思维导图：

极简报告正文部分：

案例基本情况介绍：

被告人黄某，男，37岁，某药厂厂长；被告人罗某，女，33岁，某药厂副厂长；被告人黎某，男，30岁，某药厂生产科长；被告人杨某，男，35岁，个体药贩。某年3月，某制药厂因生产假药被停业。停业次月, 黄、罗、 黎三人研究决定组织批量生产伪劣兽药和人用药，并联络杨某，由杨某提供信息、商标式样，联络销售。生产中，生产片剂时，不投或少投原粉；生产颗粒时，用淀粉、滑石粉制成；生产土霉素时，用不能食用的化工原料着色；生产水剂时，仅用蒸馏水灌封。产品共 25个品种，使用了 14个制药厂家的商标（系假冒），全部经由杨某销售。销售金额350余万元，非法获利159万元，黄、罗、黎、 杨四人分掉其中135万元，其余 24万元被收缴。

行为类型及所涉罪名分析：

四名被告主要存在四种违法行为：

案件的罪名分析：作者认为本案的罪名确定为生产、销售伪劣产品罪较为适宜。

（1）生产、销售假药罪属危险犯，客观方面一个质的规定性条件即“足以严重危害人体健康”，本案尚未达到成立生产、销售假药罪的诉讼证明标准。在具体衡量是否“足以严重危害人体健康”时，根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应采用客观的、一般的标准，即“只要经过省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售假药含有超标准的有毒有害物质的；不含所标明的有效成分、可能贻误诊治的；所标明的适应症或功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；缺乏所标明的急救必须的有效成分的 ”，应认定为“足以严重危害人体健康”。

（2）本案不能也不宜认定成立诈骗罪。诈骗罪属于结果犯，客观方面要求诈骗数额较大。本案不能确定诈骗罪数额是否达到“较大”的标准。案件事实只反映了被告人总的销售额和违法所得额，不能判断行为人不投原料或使用淀粉、蒸馏水灌装等方法所生产产品的数量，不能确定诈骗罪数额是否达到“较大”的标准。从诉讼的社会效果、针对性的角度，全案对行为人以破坏社会主义市场经济秩序犯罪认定、处罚更为适宜。

（3）本案应认定为生产、 销售伪劣产品罪。根据《刑法》第一百四十九条，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但销售金在5万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”的规定，本案被告人生产、销售假药劣药伪劣兽药销售金达350万元，非法获利159万元的行为，完全符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，应成立生产、销售伪劣产品罪。需进一步说明的是本案中存在生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪构成了一种手段牵连关系。即行为人为实现生产、销售伪劣产品罪的目的，采用了假冒他人注册商标的行为并同时构成了假冒注册商标罪。对于这种情况,司法上的一般处理是从一重罪论处。具体到本案例中，就是要按生产、 销售伪劣产品罪定罪处罚；至于销售伪劣产品的行为与销售假冒注册商标的商品行为，二者实质是一个行为，根据重法优先，只成立销售伪劣产品罪；销售行为与生产行为在《刑法 》第一百四十条中，二者属于选择关系,不适用数罪并罚而只成立生产、销售伪劣产品罪。

本案是否构成单位犯罪：

本案不符合单位犯罪的构成要件，不是单位犯罪。处理和认定单位犯罪时，一般把握三个要点：第一，就是必须以单位的名义；第二，为了单位的利益；第三，所得归单位所有。

尽管其中的三人分别是某制药厂的厂长、副厂长、生产科长，可以称之为单位中的主管人员，形式上他们也在一起进行了所谓了“研究决定”，也肯定是运用单位的设备设施实施的制药行为。这一切都让他们的行为从外观上似乎是制药厂进行的单位犯罪。但是，非法获利的159万元一分钱也没有记入单位的帐簿上。除被收缴24万元外，其余全被黄、罗、黎、杨四人分掉，所以单位在本案中没有得到任何利益的，只是成了行为人适时个人生产、销售伪劣产品罪的幌子。

四名被告人的行为成立共同犯罪：

本案中，对于黄、罗 、黎三人成立共同犯罪是没有争议的，主要需讨论该三人与个体药贩即本案第四行为人杨某之间的共犯关系。表面上看，黄、罗、黎三人的生产行为与杨某的销售行为与假冒他人注册商标行为是独立的，不存在共同犯罪的关系，但实质上并非如此。 “黄、罗、黎三人研究决定组织批量生产伪劣兽药和人用药，并联络杨某，由杨某提供信息、商标式样，联络销售”的事实，表明黄、罗、黎、杨四人对于生产销售假药、劣药、伪劣兽药以及假冒他人注册商标等犯罪行为已形成了意思一致的共同犯罪故意。杨某参与135万元赃款的分赃的事实，表明杨某的行为已成为黄、罗、黎生产伪劣产品行为不可分割的部分。四被告人的行为分工配合，形成一个“产销一条龙”的整体，符合共同犯罪的客观要件。