作者：安徽金亚太袁长伦律师

如果说故意犯罪是从犯意到行为，再到最终产生犯罪恶作品（危险或实害）的过程。那么，认识、剖析这个犯罪恶作品就应是一个反向工程。即认识犯罪是从发现犯罪事实，寻找形成犯罪事实的行为，判断行为是否违法，继而确定是否应有人承担刑事责任的破解过程。也就是要构建从不法到责任的犯罪认识论框架。认识犯罪，要坚持责任主义。不法行为，是产生责任的基础，承担责任一定要有不法行为的存在。然而，虽然有不法行为，但是，如果存在违法阻却事由或者责任阻却事由，却不一定要承担刑事责任。承担刑事责任，还要有主观罪过，行为人要由故意或者过失。不可抗力或者意外事件造成的法益侵害，行为人不承担刑事责任。

一、不法是客观的，不能以主观愿望进行变更或者增减

从我国刑法体系上来说，刑法第20条是关于正当防卫的规定，设定了不法侵害的行为主体和法益保护范围。本条中，对不法的行为主体没有限制，不法的侵害范围是广泛的。客观上起到了对“不法”的总概括，具有规范和刑法引领的作用。这是我国研究不法理论的刑法基础。张明楷教授牢牢地抓住这一根基，确立了不法与责任两大犯罪认识论支柱，自谓再也无法回头。

无论是完全行为能力人，限制行为能力人，还是无行为能力人，只要进行不法侵害，就应承认其有不法侵害的事实。至于行为人能否承担刑事责任，不影响认定其不法行为的存在。也只有这样，才能充分地保护法益。20岁的甲盗窃他人财物，是不法行为，数额较大的，构成盗窃罪，应承担刑事责任。13岁的男童实施强奸行为，梦游中的张三殴打李四，精神分裂症者汪五挥刀砍向马六，他们都实施了不法行为。虽然他们都不负刑事责任，但其不法行为不容否认。对不法行为，应做否定性评价，确证其不是法律所提倡的行为。对不负刑事责任者，确认其不法行为，有利于督促监护者对其行使监护权利，尽到应有的监护义务。必要时，对不负刑事责任的不法行为人进行政府收容教养或者政府强制医疗。如果不对不负刑事责任人的侵害行为，认定为不法行为，对其进行政府收容教养或政府强制医疗，就缺乏正当化的根据。

职业行为不得随意认定为不法行为。甲委托司机乙运输一批货物，其中夹带了枪支，乙不知情，不能认定乙的行为是不法行为，乙不构成运输枪支罪。

刑法所保护的法益种类和范围越大，被认定为不法的行为也就越多。换言之，不法的“法”，是广义的、模糊的，也可以是国民心目中自然正义的法。只要刑法所保护的法益受到了侵害，侵害者就构成了不法，至于其是否承担刑事责任，则另当别论。当然，不是说刑法保护的法益越全面越好，刑法保护的法益与国民的行动自由成反比。对此问题，这里不做阐述。

二、违法性的减少与违法阻却事由的发现

根据责任主义，犯罪责任，是对不法的责任，行为的违法性减少，责任也相应减少，有违法阻却事由的，排除行为的违法性。王某某辱骂李某，李某情急之下，一拳打向王某某，王某某倒地摔成轻伤。李某的行为构成故意伤害罪，但王某某辱骂李某的行为减少了李某伤害行为的违法性，也相应减少了李某的不法责任。高某某开车送宋某去医院抢救，因超速刹车不及造成交通事故，致一人死亡，负事故全部责任，构成交通肇事罪。但高某某因救人开车超速，违法性减少，不法责任也可相应的减少。

马某某安排董某某从珠海运输一批货物经郑州到齐齐哈尔。马某某交代董某某在郑州由齐某某取出其中的货物后，继续将货物运往齐齐哈尔。齐某某在郑州取出500克的白色物质，董某某此时才知道货物中夹带了海洛因。随后，董某某将另外的500克海洛因继续运往齐齐哈尔。此案中，董某某从郑州运输500克海洛因到齐齐哈尔的行为是不法行为，但董某某运输1000克海洛因从珠海到郑州的行为不是不法行为。董某某是马某某雇佣的常年司机，依靠董某某发放工资养家糊口，不知道董某某要求运输海洛因，是第一次运输海洛因。董某某只是为了完成运输工作任务，没有取得额外的工资；中途知道在运输海洛因后，也只好完成工作任务。董某某存在一定的违法性减少、责任减少的情况。

殷某某与刘某某为同村村民，均已成年，血气方刚。某日，其二人心血来潮，要一比武艺高低，约定打伤各不负责。于是，二人到旷野之处，散打了起来。你来我往，经过数个回合。殷某某将刘某某摔成了轻伤。刘某某家人报警处理，欲追究殷某某故意伤害的责任。对于这种情况，可以寻找是否存在违法阻却事由。我们发现，殷某某与刘某某约定轻伤各不追究责任的承诺，存在超法规的违法阻却事由，排除殷某某故意伤害的违法性。

三、利用客观归责判断不法行为的事实责任归属

 近十几年来，客观归责理论被引进我国。对大多数人来说，该理论只是有所耳闻，而没有深入地研究。不知道其归的是什么责任，以及应处在阶层论的什么位置上。更搞不清在什么样的案件之中可以利用客观归责。

简单的说，客观归责处于犯罪构成要件符合性的研究范围之内，是对构成要件事实的归责，是结果责任归属的进一步规范判断。换言之，客观归责的目的是从规范意义上判断结果应由谁承担事实责任，是进行实质性的规范判断。

客观归责主要用于诸如故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害（致死）罪、交通肇事罪等。这些罪的共同特点是，犯罪没有类型化，犯罪进程的多样性，多存在介入因素，需要判断结果的事实责任归属。而像诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪、职务犯罪等类型化的犯罪，则不需要客观归责。

实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造法所不容许的风险；二是行为实现了法不容许的风险；三是结果没有超出构成要件的保护范围。

四、在不法事实的基础上判断行为人应否承担主观责任

危害事实由行为人造成，结果的事实责任归责于行为人，并不等于行为人一定要承担刑事责任，还要看行为人有无承担刑事责任的能力以及有无主观过错。无行为能力人、未达刑事责任年龄的人，对不法行为，不承担刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，为限制刑事责任年龄的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。限制刑事责任能力的人犯罪，可以从轻或者减轻处罚。完全行为责任能力人对其侵害法益的行为，应否承担主观责任，还要看行为人有无故意或者过失责任。违法行为有责任阻却事由的，排除责任；由责任减少事由的，减少责任。只有既无违法阻却事由，也无责任阻却事由，同时也没有违法减少事由、责任减少事由的，才承担完全的责任。

坚持从客观到主观的犯罪认识论，是减少冤假错案的刑法理论基础。刑事辩护，一定要坚持正确的犯罪认识论。既要看有无犯罪事实发生，更要看证据能否证明犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人所为，证明犯罪的事实、证据是否确实、充分。还要看司法人员有无刑讯逼供，能否保障犯罪嫌疑人、被告人的休息权、饮食权、人权。通过会见和阅卷，分析取证程序是否合法，有无非法证据需要排除。在此基础上，找准辩护切入点。开庭前的会见，要对被告人进行庭审程序及辩护要点的辅导，从而达到有效地辩护。