王亚林刑辩团队 曹富乐律师

2008年的“三聚氰胺奶粉“事件，许多婴幼儿因食用劣质奶粉变成“大头娃娃”，市值百亿的三鹿集团轰然倒下，三鹿集团前董事长田文华因犯生产、销售伪劣产品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。时隔12年，令人悲痛的“大头娃娃”事件重现，造成的后果同样严重。在新闻陆续披露相关信息后，笔者不禁深思：此次事件和“三鹿奶粉”事件的法律性质是否一样？是否有人涉嫌犯罪？各责任主体应当承担什么样的法律责任？结合已经披露的相关信息，笔者认为，此次事件中责任主体可能分为四部分：生产者、销售者、医院或医生、市场监督管理局。

一、生产者的法律责任

1.刑事责任问题。与本次事件可能相关联的罪名主要是生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪。

根据已经披露的信息，此次“大头娃娃”的再现，并非像“三鹿奶粉”事件一样，是因为长期摄入奶粉中的三聚氰胺这种化工原料而直接导致，而是基于受害婴幼儿在需要特殊医用配方奶粉的情况下，将固体饮料误替代特殊医用配方奶粉而长期服用，进而出现维生素D缺乏、发育迟缓等现象，从而导致全身、慢性、营养性的疾病。因此，虽然不是特殊医用配方奶粉，但在没有充分证据证明涉案的“倍氨敏”蛋白固体饮料存在“蛋白固体饮料”产品质量问题的情况下，湖南唯乐可健康产业有限公司作为生产商的生产行为无法构成以上三个罪名。换言之，此次事件中的生产者承担刑事责任的核心在于产品是否符合“蛋白固体饮料”这一食品标准，而不是“特殊医用配方奶粉”的标准。这也是此次事件与“三鹿奶粉”事件最根本的不同之处。

2.行政及民事责任问题。一般而言，生产者的责任主要包括产品质量责任、宣传责任、配合监查责任等。

根据已经披露的信息，湖南省及郴州市市场监督管理局等部门已经成立调查组对“倍氨敏”蛋白固体饮料的生产者湖南唯乐可健康产业有限公司进行质量监督检查。同时，《食品安全法》第六十七条（注：为行文方便，具体法条在文章末尾附注，下同）、《产品质量法》第二十六条、第二十七条、《特殊医学用途配方食品注册管理办法》和《食品安全国家标准预包装食品标签通则》对于类似本案所涉及的相关食品的注册、包装、宣传等均有详细而严格的规定，在此之前，也有多家类似企业及产品因产品包装标识、宣传（对商品的性能、功能作引人误解的商业宣传）等违法行为，而被责令整改，并被处以没收违法生产经营食品、没收违法所得及罚款等行政处罚。就本案而言，生产者虽然在“倍氨敏”上已经标注蛋白固体饮料，但其外包装如果涉及其他虚假标识、存在误导性宣传或者没有设置必要的警示性提醒等，仍然需要承担行政责任。此外，如果生产商安排自己的销售人员直接参与固体饮料的欺诈销售，还需要同销售商一起承担相应的民事赔偿责任。

二、销售者的法律责任

1.刑事责任问题。根据已经披露的信息，销售者应当是本次事件的直接责任人，笔者作为刑辩律师，更加关注销售者的行为是否构成犯罪。思虑再三，笔者认为，销售者可能涉及的罪名有两个：诈骗罪和故意伤害罪（在生产者不构成生产、销售伪劣产品罪等情况下，上述三个罪名亦无法适用于销售者）。

销售者的欺诈行为很难构成诈骗罪。根据刑法的规定，诈骗罪的客观构成要件为行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，使被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识而作出财产处分。从表面上看，本案的销售者好像符合上述构成要件，但民事欺诈与刑事诈骗的界限向来模糊，诈骗罪的要求更为严格。就本案而言，首先，销售者欺诈宣传的目的主要在于通过误导及欺诈宣传而出售商品，并非诈骗罪所要求的直接非法占有财物。其次，销售者有提供一定对价的商品，该商品在形式和价值上均较为正常，没有严重偏离。最后，更为关键的是，商品在外包装上已经明确注明为蛋白固体饮料，而非特医奶粉。因此，本案中，销售者的行为很可能只是民事欺诈，很难构成诈骗罪。

销售者的行为构成故意伤害罪有待进一步调查取证。应当明确的是，销售者无法构成故意伤害罪的直接故意，无论其行为多么恶劣，笔者相信销售者主观追求的仍然是商业利益，而非婴幼儿受伤害的结果。因此，本案最多只能考虑是否存在故意伤害罪的间接故意，即明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。对此，必须满足三个条件：1.销售行为可能会导致婴幼儿受伤，且销售者主观上能够认识到；2.婴幼儿的病情经鉴定属于轻伤以上结果；3.销售者主观上对危害结果是放任，而不是反对。司法实践中，主观罪过只能通过客观行为进行推定，就目前披露的信息而言，销售者的非专业性，加上蛋白固体饮料本身的无害性，即便进一步调查取证，适用故意伤害罪的可能性也极小。

2.行政及民事责任问题。毫无疑问，涉事的销售者肯定需要承担行政及民事责任。

根据《食品安全法》第一百四十七条、《消费者权益保护法》第八条、第二十条、第四十五条、第四十九条、第五十一条、第五十五条、第五十六条和已披露的信息，涉事产品的销售者爱婴坊等经销商显然存在将未获取特殊医学用途配方食品注册的不符合特殊医学用途食品标准的固体饮料推销给牛奶过敏的孩子的误导和虚假宣传行为，将会面临吊销营业执照，并处没收违法所得及违法所得一倍以上十倍以下或五十万元以下罚款的行政处罚，并被记入信用档案向社会公布。同时，销售者还将承担赔偿包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入及精神损害赔偿等民事责任，并且增加购买商品价款三倍的赔偿。此外，如果销售者的财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，应当先承担民事赔偿责任。

三、医院或医生的法律责任

本次事件中，是否存在医院或医生的介入尚未确定。但根据2019年便披露的“舒儿呔”事件来看，相关部门将郴州市儿童医院医生开处方推荐购买一事定性为虚假宣传，涉事医生停职一年。如果本案中仍然存在医院或医生推荐购买产品一事，医院应当承担行政责任和民事赔偿责任，而医生的行为则有可能涉嫌2个罪名：故意伤害罪、非国家工作人员受贿罪。

医生的推荐行为构成故意伤害罪的可能性比销售者更高，但仍然很难。如前所述，本案不存在故意伤害罪的直接故意，但医生作为专业人员，对推荐行为的认知和后果的注意义务和预见可能性较销售者更高，因此，构成故意伤害罪的可能性更大。但是，蛋白固体饮料本身的无害性仍然是定罪最大的障碍。

医生的推荐行为有可能涉嫌非国家工作人员受贿罪。根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，如果本案中存在医生开处方的推荐行为，鉴于本案的重大不良影响，医生从中收受2万元以上回扣（正常入罪标准为6万元），就有可能构成非国家工作人员受贿罪，而非简单的停职了事。

四、市场监督管理局的法律责任

根据已经披露的信息，此次事件并不是郴州市第一起“饮料冒充奶粉”而导致的“大头娃娃”事件，早在2019年，在郴州就有多名家长投诉举报称，自己的孩子需要特殊医用配方奶粉，却被医生通过处方推荐购买疗效、营养成分存疑的固体饮料，对此，相关部门也进行了处理，并承诺在全市开展排查。

根据《产品质量法》第八条、第九条的规定，如果郴州市及永兴县市场监督管理局没有严格履行监管职责，包庇、放纵本地区发生的违规销售行为，则相关工作人员可能涉嫌渎职犯罪。

孩子是祖国的未来，守护他们，需要生产者、经营者、监管者和监护人一起努力。希望受害婴幼儿能够早日康复，所有有责任的主体都能够受到应有的惩处，也祈祷“大头娃娃”的悲剧不要再次上演。

附：相关法条

《刑法》第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

第一百四十三条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

《食品安全法》第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期； （五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”

《产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”

《食品安全法》第一百四十七条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。”

《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”

第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。”

第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”

第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

第五十一条规定：“经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿。”

第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

第五十六条：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的……经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。”

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

《产品质量法》第八条规定：“国务院市场监督管理部门主管全国产品质量监督工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。”

第九条规定：“各级人民政府工作人员和其他国家机关工作人员不得滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，包庇、放纵本地区、本系统发生的产品生产、销售中违反本法规定的行为，或者阻挠、干预依法对产品生产、销售中违反本法规定的行为进行查处。各级地方人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。”