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内容提要 :刑事涉案财物的处理关系到犯罪人、被害人、国家及案外第三人的利益，与人权保障、公民财产权的保护息息相关。《刑法》第64条对刑事涉案财物的处理进行了规定，但该规定存在各项刑事措施逻辑关系不清、与刑事诉讼法的规定不统一、与司法解释的规定存在出入及内容缺失等诸多不足，故本文通过梳理相关文献，对《刑法》第64条进行细致分析后，总结出该条存在的问题并提出完善建议。

关键词 :涉案财物 追缴 责令退赔 没收

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                                                                                      一、问题的提出

我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条规定了犯罪分子的违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物等与犯罪有关的财物的处置措施，是司法实践中处理刑事案件涉案财物的基本依据。该条虽然着墨不多，却是刑事司法中适用非常频繁的一个条文，与财产相关的很多犯罪都会涉及到该条款的适用。笔者以“涉案财物”为关键词在北大法宝数据库中精确搜索，符合条件的结果有106条，可见涉案财物的处理是很多刑事案件中会涉及到的问题。涉案财物的处理不仅关系到犯罪人的财产利益，还涉及到被害人、国家以及案外第三人合法财产利益的保障问题。在强调人权保障、尤其是公民财产权受到日益重视的今天，刑事涉案财物的处理理应受到更多的关注。

然而，目前无论是我国实体法，还是程序法，对于涉案财物的规制都处于严重缺失的状态，我国对刑事涉案财物的规定不够完善，《刑法》第64条的原则性规定是实践中适用相当频繁的条文，故正确理解并适用《刑法》第64条至关重要，然而该条的规定也存在一系列问题，下文拟对其进行分析并提出完善建议。

二、文献综述

纵观国内的研究，目前的刑法学教科书与综合性著作中，对刑事涉案财物的处理要么仅在介绍没收财产刑时附带提及，要么干脆忽略不提。比如在我国刑法学界曾比较有代表性的两本刑法教科书，高铭暄、马克昌主编的《刑法学》^[1]以及苏惠渔主编的《刑法学》^[2]中，均仅在“没收财产刑”中以寥寥数语提及了“没收财产刑”与刑法第64条涉案财物处理制度的区别。而在期刊、论文中，研究的范围甚是广泛，有研究刑事涉案财物管理制度的^[3]；有基于《刑法》第64条的规定分析刑事涉案财物的处置措施的^[4]，但文献寥寥；也有学者就《刑法》第64条规定的具体内容展开分析，如研究其中的“违法所得”^[5]、“没收”^[6]、“供犯罪使用的本人财物”^[7]；还有学者从比较法的视野对比国内外的刑事涉案财物处置措施，从而提出建议。^[8]

笔者通过对文献的梳理，发现国内对刑事涉案财物处置措施的研究较少，即使有些许文献，也都是一般期刊和硕博士论文。国内在此领域的研究成果过于薄弱，就相关争议也没有形成学界通说，因此深入研究《刑法》第64条规定的刑事涉案财物的处置措施意义重大，无论是对刑事理论界，还是司法实践都有着非常重要的作用。

三、我国《刑法》第64条关于涉案财物处置措施的规定分析

    从文字表述来看，《刑法》第64条可以分为四段，前三句之间用分号隔开，表明其是并列关系，最后一句是对前三句的总结或递进。该条主要规定了涉案财物的处置措施及其适用对象。

涉案财物的处置措施具体包括哪几种，就该条的规定看来并不够明确，学界也存在着不同的观点。有学者主张存在两种涉案财物处置措施，就是返还和没收。这种观点将《刑法》第64条分为三个部分，第一部分即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，这是对涉案财物的处理原则和要求，是总括性的条款；而“对被害人的合法财产，应当及时返还”与“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”是对涉案财物的两种具体处理方式，最后一句是对以上内容的总结。^[9]也有的学者认为存在四种涉案财物处置措施，即追缴、责令退赔、返还和没收，持这种观点的学者居多，如朱丽欣^[10]、蔡可尚及庞梅^[11]等。还有学者认为存在追缴、责令退赔、返还、没收和上缴五种涉案财物处置措施。^[12]学界之所以存在上述不同观点，一是因为该条文的规定不够完善，致使学界对该条文的不同解读；二是因为学者对追缴和责令退赔这两个行为究竟是程序性行为还是实体性行为存在不同认知。

（一）如何理解追缴？

追缴，就其字面含义而言，包括“追查”和“上缴”两种行为，“追查”即追踪到犯罪分子违法所得的一切财物；此处的“上缴”不同于该条中“上缴国库”语境中的“上缴”，此处应当指的是缴回至司法机关。具体到《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的语境中，追缴的法律含义是指有权的司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回，缴回至办案的司法机关。^[13]

（二）如何理解责令退赔？

根据语义分析，“责令退赔”可以理解为责令退还或赔偿。《刑法》第64条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。理解责令退赔，需要厘清几下几个问题：

第一，追缴和责令退赔的关系。“追缴”和“责令退赔”之间用“或”字衔接，按照中文的用语习惯，此二者是一种可供选择的并列关系，但是何种情形下适用追缴？何种情形下适用责令退赔？《刑法》第64条没有进行详细规定，只能求助于相关的司法解释。最高人民法院1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定:“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”也就是说，责令退赔应理解为是对犯罪分子已经挥霍、转移、变卖、抵债而无法追缴的财物的一种变通处理方式，是对“追缴”的补充。

第二，追缴与责令退赔的法律效力。理论界和实务界对追缴和责令退赔的法律效力存在争议，即追缴和责令退赔是程序性措施还是实体处分措施？一部分观点认为这二者是暂时的程序性措施，因为追缴之后还涉及其他的处分，追缴并不是最终处分结果。^[14]也有的观点主张追缴与责令退赔虽然具有暂时性，而非最终性，但不是程序性措施，而是具有将涉案财物予以剥夺效果的实体处分措施。^[15]

（三）如何理解及时返还？

返还是将犯罪人通过犯罪行为取得的被害人的财产，经过公安司法机关认定后，退还给被害人。司法实践中还存在按比例返还的规定，如2011年4月8日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。”

（四）如何理解没收？

《刑法》第64条规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，此处的“没收”要与财产刑中“没收财产”相区分。从现行刑法的条文设计来看，“没收财产”作为刑罚种类中的附加刑规定在《刑法》第三章“刑罚”部分，而    我国《刑法》第64条“涉案财物的处理”规定在第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”中，并未规定在第三章“刑罚”部分，如此说明我国刑事立法并未将刑事涉案财物的处理归属于刑罚种类，而是作为一种可能影响量刑的单独的财物处理方法。

四、我国《刑法》第64条规定内容存在的不足

（一）各项刑事措施逻辑关系不清

《刑法》第64条使用的是分号将各句隔开，句与句之间应是一种并列关系。但是现有规定存在以下问题：第一，各项涉案财物处置措施存在混用的情形。《刑法》第191条对于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等上游犯罪的违法所得及其产生的收益，如果有符合法定的洗钱行为，适用的就是“没收”，而按照《刑法》第64条的规定，对于违法所得的一切财物，包括违法所得的收益，应是予以追缴或责令退赔，故此处混淆了“追缴”与“没收”。第二，各项涉案财物处置措施的适用对象之间存在一定程度上的重合。涉案财物处置措施的适用对象包括违法所得的一切财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪的本人财物，根据该条的规定，对于违法所得的一切财物适用的是追缴或责令退赔；对于被害人的合法财产适用的是及时返还；对于违禁品和供犯罪使用的本人财物适用的是没收。但是这几个适用对象本身就存在重合，彼此之间没有明确的界分，违法所得的一切财物中就可能包含被害人的合法财产和部分违禁品，对于这部分财物，究竟适用何种处置措施，该条并没有明确。

（二）与刑事诉讼法的相关规定不统一

刑法和刑事诉讼法作为刑事领域的两大基本法，其用语的含义应当保持一致，否则在司法实践中容易造成混乱。《刑法》第64条的规定与《刑事诉讼法》中的规定存在差异的地方有以下几点：第一，《刑法》第64条针对涉案财物处置措施的主语规定的是“犯罪分子”。然而，根据《刑事诉讼法》的规定，“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，这是中国刑事诉讼的一项基本原则。^[16]刑事诉讼法中也多处体现了疑罪从无的精神，在刑事诉讼过程中的不同阶段，涉嫌犯罪一方的称谓也有所不同，如在侦查阶段，称其为犯罪嫌疑人；在审判阶段为刑事被告人；只有经过法院审判后确定有罪时才称为犯罪人、犯罪分子等。刑事涉案财物处置措施适用于侦查、起诉和审判全过程，将所有阶段中涉嫌犯罪的一方都称为“犯罪分子”，与《刑事诉讼法》的规定相矛盾。第二，《刑法》第64条和《刑事诉讼法》中规定的涉案财物处置措施的适用对象存在出入。《刑事诉讼法》第四章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中对违法所得的处置措施使用的术语既有“没收”，也有“追缴”，而《刑法》第64条的规定是“追缴”和“责令退赔”，这种术语差异使得司法实践中不同的法院采取不一样的处置措施。

（三）《刑法》第64条规定内容的缺失

《刑法》第64条规定的过于简单，内容上存在缺失。第一，没有规定追缴到案的违法所得的最终去向。《刑法》第64条规定，对于被害人的合法财产要返还，对于没收的财物要上缴国库，但是并没有规定经过“追缴”的财物的最终去向。在没有明确“追缴”和“没收”、“上缴国库”之间关系的前提下，经过追缴的“违法所得的一切财物”中，除了属于被害人合法财产的应当返还被害人的部分和属于违禁品的应当没收以外，其他财物的去向就没有指明。第二，规定责令退赔没有区分具体情况。首先，对已被用掉的违法所得一律责令退赔显然不当；另外，对于追缴到的违法所得，仅规定了属于被害人的合法财产以及违禁品的最终处理原则，对于其他种类的违法所得的处理，则没有作出明确规定，比如说赌博获利款，不是违禁品，也不是供犯罪所用的本人财物。^[17]第三，《刑法》第64条“及时返还”和“没收”这两种处置措施的适用对象存在遗漏，遗漏了一部分既不属于违禁品、供犯罪所用的本人财物、也不属于被害人合法财产的涉案财物，如被害人不明确或者无法查清的情况。^[18]第四，对于涉案财物处置措施的实施主体规定不完善。追缴、责令退赔、返还及没收的主体仅为法院，还是包括侦察机关、检察机关和审判机关，该条并没有涉及。

（四）实践中司法解释的规定不一致

不仅《刑法》和《刑事诉讼法》就涉案财物处置措施的规定不一致，司法解释的规定也存在区别。以下选取几个司法解释的规定进行说明。

1.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

2013年开始实施的该司法解释第366条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。”根据该司法解释的规定，追缴不是涉案财物的最终处置措施，其只是一个程序性行为，涉案财物包括返还和没收两种处置措施。

2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

2013年开始实施的该司法解释第11条规定“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。”该条对涉案财物规定了追缴、责令退赔和返还被害人三种处置措施。

3.最高检《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》

2015年实施的该规定第3条规定：“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。对被害人的合法财产，应当依照有关规定返还。违禁品和供犯罪所用的财物，应当予以查封、扣押、冻结，并依法处理。”该条就违禁品和供犯罪所用的财物应适用的处置措施与《刑法》第64条的规定不同。

4.最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》

河南高院在审判实践中，多次遇到有关《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”如何适用的问题。最高法院就河南高院的请示作出了该批复。^[19]该批复未经审判委员会讨论，也未使用法释号，不是司法解释，属于具有司法解释性质的规范性文件。^[20]该批复重点分析了两个问题。  

第一，是否应当在判决主文中写明追缴和责令退赔的具体内容？对此审判实践中有两种观点，否定者认为追缴违法所得不属于刑罚的种类，且判决追缴后，法律规定对追缴的主体、措施、程序均不明确，判决结果无法落实。肯定者认为该批复中的规定否定了被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的可能，若不将追缴和责令退赔写入判决主文，事后出现无法追缴或者涉嫌犯罪的一方不执行时，被害人的财产权益将会受到损害。对此最高法院在批复中采纳了肯定意见，即追缴和责令退赔应当在裁判主文中写明。

第二，被害人能否提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产？该批复否定了这种可能，具有合理性。首先，该批复的规定与《<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第139条的规定相符^[21]，表明追缴或者责令退赔应由相关机关在刑事诉讼中一并予以解决；另外，本批复也明确在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体内容，故被害人无须再通过附带民事诉讼主张并维护其权利。争议较大的问题是当追缴、退赔不能时，被害人能否向有管辖权的法院另行提起民事诉讼？该问题涉及到对遭受财产损失的被害人的救济。在理论界的争议为：肯定意见者认为如果退赔或者返还给被害人后，仍然无法弥补被害人因犯罪行为遭受的损失的，应当允许被害人向人民法院提起独立的民事诉讼。^[22]也存在相反意见，认为经过追缴或退赔仍然不能弥补损失的情形主要包括以下两种：一是经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款（本金）没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。二是原物已经全部追缴，本金已经全部退赔，但被害人的损失仍未得到弥补。就这两种情形而言，第一种未全部追缴的司法机关可以继续执行，无需通过提起民事诉讼再将司法程序进行一遍，第二种情形也是一样。^[23]且最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，但该规定目前已经失效。最高法院的批复意见和刑事诉讼法司法解释并未采纳上述规定的做法，只是概括性地否定了被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的行为，而当追缴、退赔不能时，被害人能否向有管辖权的法院另行提起民事诉讼仍有争议。

四、完善建议

（一）理顺各项刑事措施之间的逻辑关系

笔者认为按照条文的设计，应当将《刑法》第64条的首句，即“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”视为涉案财物的处理原则和要求，返还和没收是涉案财物的两种处置措施。理由包括以下几点：第一，从涉案财物处置措施所针对的对象而言，“犯罪分子违法所得的一切财物”，其内涵中包括了该款中的“被害人的合法财产”和“违禁物”，因此第64条中的第一句与前后两句之间不应用分号表述，也不是一种并列关系；第二，对犯罪分子违法所得的一切财物追缴后才会涉及到返还和没收的问题，因为追缴至司法机关才会对涉案财物的性质进行认定，究竟是被害人的合法财产，还是违禁品或供犯罪所用的本人财物，追缴在程序上是先于后两者的，可以理解为一种准备程序。

（二）统一刑法与刑事诉讼法对涉案财物处置措施的规定

刑法与刑事诉讼法对涉案财物处置措施的规定不一致，立法者在修改法律时应当统一实体法与程序法中的规定，对《刑法》第64条中“犯罪分子”的规定应加以细化。同时，应当统一两部法律中涉案财物的具体处置措施。

（三）完善《刑法》第64条缺失的内容

    针对《刑法》第64条规定内容的缺失，在立法时应当规定得更加细致，弥补缺失的内容，或者通过司法解释进行细化规定。

（四）统一司法解释的规定

    针对前文所述的司法解释规定不一致的情形，在实践中，最高法院和最高检察院在发布司法解释时应统一涉案财物处置措施的种类及适用对象，也可以通过指导案例的方式具体落实。

      

结语

《刑法》第64条对涉案财物的原则性规定为实践中涉案财物的处理提供了基本依据，但是该条文的规定过于简单，存在各项刑事措施逻辑关系不清、与刑事诉讼法的规定不统一、与司法解释的规定存在出入及内容缺失等诸多不足。对该条文分析以后针对性地提出了四点建议：第一，理顺各项刑事措施之间的逻辑关系，《刑法》第64条的首句应视为原则性的规定，及时返还和没收是两项涉案财物处置的措施；第二，统一刑法与刑事诉讼法对涉案财物处置措施的规定；第三，完善《刑法》第64条缺失的内容，规定追缴到案的违法所得的最终去向、区分责令退赔的具体情况和弥补“及时返还”和“没收”适用对象方面存在的遗漏；第四，统一各司法解释的规定。通过理论的完善和司法实践中的践行，为涉案财物的处理提供更详实、统一的依据，这也是众多财产犯罪的现实需求。

 

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^[1] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第254页。

^[2] 参见苏惠渔主编:《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第314页。

^[3] 研究刑事涉案管理制度的文章有：葛琳：《刑事涉案财物管理制度改革》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期；田力男：《刑事涉案财物保管与处置新制研究》，载《法学杂志》2018年第8期；孙明泽：《刑事涉案财物的信息化管理》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2018年第2期等。

^[4] 该类文章有：刘振会：《刑事诉讼中涉案财物处理之我见—刍议对<刑法>第64条的理解与适用》，载《山东审判》2008年第3期；曲升霞：《论我国<刑法>第64条的理解与适用——兼议我国<刑法>第64条的完善》，载《法律适用》2007年第4期；黄应生：《<关于适用刑法第六十四条有关问题的批复>的解读》，载《人民司法》2014年第5期等。

^[5] 研究“违法所得”的文章有：李雨晴：《论<刑法>第64条之“违法所得”》，西南政法大学硕士论文；刘丽娜：《侵犯知识产权犯罪“违法所得数额”的认定》，载《中国刑事法杂志》2015年第2期等。

^[6] 研究“没收”的文献较多，如：张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期；万志鹏：《论犯罪所得之没收》，载《法商研究》2018年第3期；胡成胜：《我国刑法第64条“没收”规定的理解与适用》，载《河北法学》2012年第3期等。

^[7] 研究“供犯罪使用的本人财物”的文献有：张勇、殷涛、蒋晓春：《“供犯罪所用的本人财物”之界定与处置》，载《人民检察》2008年第2期；阮建华：《刑法第64条之“供犯罪所用的本人财物”认定》，载《新疆检察学院学报》，2015年第2期等。

^[8] 参见吴光升：《未定罪案件涉案财物没收程序之若干比较——以美国联邦民事没收程序为比较视角》，载《中国政法大学学报》2013年第2期；黄静：《我国刑法第64条刑事没收解读——以台湾地区没收制度改革为比较》，苏州大学硕士论文等。

^[9] 参见刘振会：《刑事诉讼中涉案财物处理之我见——刍议对<刑法>第64条的理解与适用》，载《山东审判》2008年第3期。

^[10] 参见朱丽欣：《我国刑法第64条的分析与完善》，载《中国检察官》2014年第11期。

^[11] 参见蔡可尚、庞梅：《我国<刑法>第64条的实然解读和应然重构》，载《刑法论丛》2016年第2期。

^[12] 参见张磊：《<刑法>第64条财物处理措施的反思与完善》，载《现代法学》2016年第6期。

^[13] 前引10，朱丽欣文。

^[14] 前引9，刘振会文。

^[15] 前引11，蔡可尚、庞梅文。

^[16] 参见孙长永：《刑事诉讼法学（第二版）》，法律出版社2014年版，第94页。

^[17] 参见曲升霞：《论我国<刑法>第64条的理解与适用——兼议我国<刑法>第64条的完善》，载《法律适用》2007年第4期。

^[18] 前引9，刘振会文。

^[19] 批复的规定为：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

^[20] 参见黄运生：《<最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复>的解读》，http://www.scxsls.com/a/20140613/102525.html，2018年12月18日最后查询。

^[21] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

^[22] 前引10，朱丽欣文。

^[23] 参见黄应生：《<关于适用刑法第六十四条有关问题的批复>的解读》，载《人民司法》2014年第5期。