文献极简报告：

文献名称：《非法经营罪与“假烟”犯罪的比较》

作者：章建军

出处：人民检察，2009·第7期。

《非法经营罪与“假烟”犯罪的比较》极简报告

极简报告人：刘洋（安徽金亚太（长丰）律师事务所律师）

极简报告思维导图：

极简报告正文部分：

探讨引出：

目前，在司法机关受理的生产、销售假冒伪劣产品类案件中，生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪案件占有相当大的比例，以笔者所在的基层检察院而言，2005年至2008 年度假冒伪劣卷烟类犯罪案件占所受理的生产、销售伪劣产品犯罪案件的 85％。 目前，对于该类案件的处理在法律适用上具有指导意义的司法解释及指导性文件仅有“两高”《关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 和“ 两高”、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。 由于上述两个文件在具体适用于个案时存在生产、销售伪劣产品罪，销售假冒注册商标商品罪，非法经营罪等多个罪名的选择适用问题，而对具体罪名的理解适用在司法实践中又存在着较大的争议，这直接导致了各地审判结果的不同，给司法实践造成了一定的混乱，在众多争议中最大的莫过于非法经营罪的适用，在此，本文拟对生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪与非法经营罪作一探讨。

对生产、 销售伪劣卷烟制品的行为能否以非法经营罪定罪处罚？

第一种观点：生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的行为，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时由于烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营专卖物品，所以又构成非法经营罪。

第二种观点：刑法第二百二十五条第一项规定的专营专卖物品应当是货真价实的物品，而非假冒伪劣商品，假冒伪劣卷烟制品当然不属于专营专卖物品，所以对生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应适用非法经营。

笔者同意第二种观点。

从立法目的、文义理解等方面分析，非法经营罪所制裁的对象不应包括生产、销售伪劣产品行为，对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。我国对烟草制品实行专卖的目的是为了有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。国家对伪劣烟草制品不会也不可能有计划地开展组织生产和经营活动，并对其科以相应税收；从司法性文件的相关规定分析，也不难看出非法经营罪不应适用在生产、销售伪劣卷烟制品犯罪中。根据《纪要》的规定，对生产、销售伪劣烟草制品的，原则上认定为生产、销售伪劣产品罪；对未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的，认定为非法经营罪。《纪要》的这一规定，仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除在非法经营罪的制裁对象之外；笔者认为在生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行为中，生产、销售伪劣产品与非法经营之间的竞合关系，是一种法条上的竞合关系而非想象竞合关系。刑法中的想象竞合犯是指基于一个犯罪罪过，实施一个犯罪行为而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。而法条竞合则是指一个犯罪行为，因为刑事法律的错综规定，以致同时违反数个刑法条文（数个法条在内容上存在重合或者交叉），但又适用其中一条，而排除其他条文的适用的情形。二者的区别在于：前者所触犯的法律条文之间不存在内容上的包含关系，后者则存在包含关系；在处罚原则上，前者适用从一重处罚的原则，而后者适用的则是特别法优于普通法的原则。对生产、销售伪劣卷烟制品而产生的生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪而言，二者应该构成法条竞合关系，因为，首先从二罪的罪源分析，生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪二罪都是从投机倒把罪中分离出来，但是由于非法经营罪具有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，从而使该罪成为一个小口袋罪，二者在法条内容上存在的包含关系应当认定为法条竞合关系；其次从二罪的犯罪构成分析，生产、销售伪劣产品罪的法条内容完全被非法经营罪的内容所包含，二者之间成立法条竞合关系。按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，生产、销售伪劣产品罪是特别规定，非法经营罪是普通规定，对此也应认定为生产、销售伪劣产品罪。

作者总结：

在假烟类案件的处理中，我们应当对查扣的假烟从烟丝性质、等质、卷烟纸、包装等各个方面入手进行全面鉴定，对符合伪劣产品规定的，可以以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的，则择一重罪处罚。 对于经鉴定该卷烟制品质量合格的， 而行为人在未取得烟草生产、专卖许可证的情况下，而非法生产、出售的，则应以非法经营罪，对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的， 则择一重罪处罚。

涉及的法律规范：《关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（本文简称《解释》）、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（本文简称《纪要》）、刑法第二百二十五条：【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。