关于“套路贷”虽然在2019年2月28日发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）有明确的定义，即套路贷是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。但在司法实践中，以及理论界对于“套路贷”的定罪量刑均存在较大分歧，特别是对于手段较为“平和”的套路贷。司法实践中有大量的这样的“平和”被直接认定为诈骗罪。对于“平和”型的套路贷的定罪量刑，在理论界有部分学者认为应当因未显然错误认识而应当“无罪”，或因有诉讼欺诈而应当构成虚假诉讼罪。这部分学者认为，平和手段型“套路贷”中，在建立虚高“债权债务”关系时，被告人与当事人均处于“明知”的状态———明知合同金额是“虚高”的，被害人并无产生错误认识，亦无处分财产之行为。即便认为被害人“很傻、很天真”产生了错误认识同时“债权”亦具有财产属性，但借款合同为实践合同，被害人并未实际收到相应的款项，可视为“合同未成立”，“债权”无效。进言之，走流水账的“表面”借款，也可从合同本身是“以合法手段掩饰非法目的”而设立的角度否定“债权”之成立，因而并无处分财产之举。此后，若被害人主动偿还“虚高债务”的，按理法律是不需要保护这种“过傻行为”的，但被害人仍可以“合同无效”为由，要求行为人返还财产。由于被害人无错误认识，因此对于行为人则不应以“诈骗罪”论处。在笔者看来，这种情况下甚至不能认为是犯罪，因为行为人并未逼迫被害人返还“虚高”债务，只是借款人的“一厢情愿”而已，订立“虚高”债务可能只是行为人为保障借款人按时归还欠款的一种措施罢了，并非是“诉讼欺诈”的预备行为。在存疑有利于被告原则的指导下，该行为若以犯罪论处难免过于严苛。因此，该情形应按照民事法律关系进行处理。对于出借方以“虚假诉讼”方式取得被害人财物的，受骗方应为法院，而法院 并不具有处分被害人财产的权限，也不具备“自愿处分”的意思表示，因而“诉讼诈骗”不符合诈骗罪的犯罪构成原理，只能以虚假诉讼罪论处。

笔者近期办理了一起平和型的套路贷案件，案件在侦查阶段直接被批捕，现在已经在审查起诉阶段，案情大致如下：A、B二人是情侣关系，二人共同向他人放款，金额在1万元左右，但据他们了解的行规，在放款时需缴纳10%左右的保证金以及砍头息，利息1万元每天200元，并会要求对方出具双借条，在放款时会与对方交代清楚相关行规，关于双借条则告知对方如果按期按时还款则直接退回双借条，如违约则按双借条金额支付，共四期套路贷行为中，其中一期对方按期还款，A、B也如约将双借条返还，在其他几期中没有任何的诱使、迫使、恶意认定违约，在对方违约时，A、B会持双借条催收，在催收过程中也未使用暴力、威胁、软暴力等行为，仅电话催收、向亲属催收，还款金额也未全部都按双借条支付。起诉意见书中将四起全部认定为诈骗罪，金额包括全部的利息和超出本金部分的催收回款共计3.5万元。

在2019年10月21日《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）出台之前上述行为在被批捕的情况下基本会被认定为诈骗罪。但笔者认为，《非法放贷意见》的出台意味着高利贷具有刑事违法性，符合条件应当认定为非法经营罪，而平和型的套路贷则与高利贷有非常的大的相似度，因此认为现阶段应当要严格按照罪行法定原则审视套路贷的诈骗罪构成。

关于上述案例，笔者基于有部分犯罪事实能够认定诈骗罪，以及当事人认罪认罚较强烈的基础，为维护当事人的最大利益，希望在数额方面能够有所突破，就未直接采取无罪的辩护人策略，而是希望通过理论分析降低涉案数额的认定，减轻刑罚处罚。主要观点如下：

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公司财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产的损害。结合套路贷的定义，一般套路贷的行为人先是通过一定的方式形成虚假债权，再借助一定手段非法占有被害人财物的行为，很明显“形成虚假债权”是非法占有被害人财物的预备行为。置于本案例，根据诈骗罪（既遂）基本构造的理解，实行行为应该符合诈骗罪既遂的构造，因此辩护人认为，本案的诈骗的实行行为是持双借条索债的行为，出具双借条的行为至多属于犯罪预备行为。在出具双借条时，对方没有基于错误处分财产、行为人也没有取得财产，包括双借条，也是在被害人认知范围内自愿出具，并未陷入认识错误，行为人也未虚构事实。因此在持双借条索债的行为才是实行行为，在此之前收取的利息不应当计算至犯罪数额。

即使按照预备行为实行化的理论，出具双借条时就已经有了侵害法益的紧迫性，认定出具双借条的预备行为系实行行为，但按照因果关系理论可知，出具双借条与利息的支付之间没有因果关系，利息的支付是基于正常的借款产生的非诈骗违法性的金额，与双借条的实行行为无关。在符合《非法放贷意见》的情况可以认定利息部分构成非法经营罪，如两罪都构成则可以数罪并罚；如不符合条件，则只能认定与诈骗的实行行为有因果关系的数额定罪量刑，而不应当将非法经营的相关数额纳入其中。

(作者：朱会平律师，合伙人，金亚太律师事务所监事会成员)