作者：周孟雨  安徽金亚太（长丰）律师事务所专职律师

伴随着计算机技术与社交媒体应用的高速发展和普及，电信网络诈骗犯罪在2018、2019年间猛增。电信网络诈骗犯罪相较于传统诈骗犯罪，具有作案团伙化、被害人辐射范围广、被害人数量多等特点。而为了更高效率获利，犯罪嫌疑人往往分组（不同群组、不同窝点人员针对不同对象），分环节（针对同一对象行为有先后）地由多人共同实施诈骗，其中大量的团伙被认定是犯罪集团。

根据刑法的规定，电信网络诈骗犯罪集团的组织者、领导者等首要分子应对集团所实施的全部诈骗犯罪承担刑事责任，这一点在实务中没有争议。实践中争议较大、较疑难复杂的问题是，除了组织、领导诈骗集团的首要分子之外，具体实施发送消息、拨打电话、网络操作等部分实行行为的人如何承担刑事责任？

关于网络诈骗的实行行为人的行为模式，最高院法官戴长林法官在其著作《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》中将其区分为平行式诈骗和分工式诈骗两种形式。平行式，是指多个犯罪人受同一人指使或多个犯罪人共同预谋，具体实施拨打电话、上网行骗等诈骗行为，多个犯罪人不是针对同一对象实施诈骗行为，而是各自针对不同的犯罪对象，互相之间没有交叉，呈现出一种“各凭本事、各自为政”的状态。分工式诈骗又称渐进式诈骗，是指针对同一对象，先由部分行为人实施诈骗行为，之后为了实现非法占有目的或非法占有更多的钱财，其他行为人加入其中继续或进一步实施诈骗行为。[1]分工式与平行式最大的区别在于，平行式多个行为人针对的是不同的诈骗对象，而分工式一般是多个行为人针对同一诈骗对象，只不过加入的时间先后不同。

在分工式电信网络诈骗中，实践争议比较大的是，后加入者对先行为人的行为是否承担刑事责任，这涉及承继共犯的刑事责任问题，即先行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪，后行为人需不需要对先行为人的行为结果承担责任？根据共同犯罪理论，后行为人在先行为人既遂之前加入，所参与的行为与先行为人成立共同犯罪，但是对与自己行为没有因果关系的先行为人的行为或结果不承担责任，而如果先行为的效果处于持续状态，后行为人利用了这种状态，则需要承担相应的责任。但如果事先有共谋，属于共谋共同正犯，自始成立共同犯罪，不是承继共犯，应对全部犯罪行为承担刑事责任。

本文着重讨论的是平行式诈骗中，部分实行行为人对其他犯罪人实行行为的结果是否承担刑事责任。具而言之，犯罪集团（或团伙）A组（或A窝点）的实行行为人a（即对被害人直接实施诈骗行为的人）需不需要对B组（B窝点）的实行行为人b的犯罪数额承担刑事责任？

基于个人原则与主观责任原则，让行为人对自己行为之外的他人行为结果负责，需要满足共同犯罪的成立条件，从而适用“部分实行全部责任原则”。故，该问题的本质回归到A组的实行行为人a与B组的实行行为人b是否构成共同犯罪。根据共同犯罪理论，共同犯罪的成立条件是：1.客观上，二人的行为具有相互协作的关系，一方为另一方提供了物理性或心理性贡献。2.主观上，二人具有意思联络。

由于讨论情景设定为a、b均是诈骗罪的实行者，系对被害人直接实施诈骗行为的人，在此基础上，继续假设a诈骗了2万元，b诈骗了2万元，那么，针对另一方2万元的诈骗结果，客观上，a、b间并非相互协作，一方未对另一方提供物理性贡献，那么a、b是否构成共同犯罪的关键就取决于a、b主观上是否具有意思联络，如a、b在主观上相互沟通、彼此联络，认识到自己不是在单独的实施犯罪，而是在和其他人相互配合共同实施犯罪，则a、b主观上具有意思联络，客观上对另一方提供了心理性贡献，该情形涵摄在共谋共同正犯的概念内，a、b构成共同犯罪。

由于主观意思难以得知，只能从行为人的客观表现推知主观心理状态，具体从以下几个方面考虑：

1.【事前表现】犯意联络是否只是a、b分别与组织者、领导者之间单向进行。

在电信网络诈骗中，行为人往往通过一系列网络载体如论坛讨论、网络发帖、通讯工具上的交流或电子邮件沟通来表达自己的想法，通常犯意联络仅有一名或几名行为人单向进行，他们事先通过网络提出犯罪计划或者创造条件，之后便有相同犯罪意图的人遵循计划或利用条件进行犯罪。发起者往往发布一条信息就有可能发动一起数十人、数百人参与的共同犯罪。若a、b分别与组织者、领导者进行单向的犯意联络，很难因此认定a、b之间达成犯意联络，还应根据具体的时空条件、行为之间的关联性、事前、事中、事后表现等具体因素综合判断行为人之间是否存在共同故意。

若a、b之间进行了犯意联络，进行共谋，一般而言，各行为人之间成立共同犯罪，一般应对其他人的诈骗行为承担刑事责任，除非出现实行过限的情形，即再具体结合共谋内容的明确程度，从而判断是否构成共同犯罪。如果共谋的内容非常明确，对实施犯罪的对象、范围、目标都有明确的意思表示，指向性较强，这种情况下，各行为人只对共谋所明确指向的范围内的犯罪行为承担刑事责任，超出这一范围的犯罪行为，其他行为人可能不需要承担刑事责任；如果共谋的内容不是非常明确，犯罪故意比较概括，在实行犯罪过程中体现为见机行事、随机应变，这种情况下，除非其他行为人实施了与共谋的犯罪性质不同的犯罪，否则各行为人一般应对其他行为人实施的诈骗犯罪行为承担刑事责任。

2.【事中表现】在a实施诈骗行为时，b是否在场。

若b在场，且对a的诈骗行为明确表示赞同、积极参与甚至没有任何表示，既不明确表示赞同，也没有任何反对，而是继续实施自己的诈骗行为，应认定a、b之间构成共同犯罪。虽然b没有任何表示，但他们要么事先存在共谋，要么受到共同的指使，在同一场所实施诈骗行为，对他人的行为彼此知晓，对其他人与自己共同实施诈骗行为这一事实有具体的认识。且在客观上行为人继续实施犯罪行为实际上是对其他人犯罪行为的默许和支持，a、b之间存在犯意联络。

若a实施诈骗行为时，b不在同一场所，对其他行为人的行为确实不知晓或者虽然知道有其他人也在实施与自己相似的行为，但二者之间没有任何联系，对其他人的存在以及他们的行为方式没有具体的认识，只有抽象概括的认识。在这种情况下，b可能只对自己的行为承担责任，对a的诈骗行为则不承担刑事责任。[2]

3.【事后表现】相互之间是否存在利润共享。

彼此之间的赃款分配侧面反映共谋、共同故意。若事后对赃款按约定共同占有、共同分配，则相互之间构成共同犯罪，因为在这种情况下往往存在事先的共谋。若确实事先对他人的诈骗行为没有具体的认识，事后相互之间不存在利润共享，对他人的诈骗所得不参与分赃，仅仅从自己行为的诈骗数额中获利，则可能只对自己的行为承担责任，对其他人实施的诈骗行为不承担刑事责任。

但是实务中，往往有观点是跳过对a、b是否构成共同犯罪的考虑，直接根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（一下简称《意见》）第4条第(2)项规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的‘参与期间’，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算”，认为电信网络诈骗犯罪集团中的一般主犯、从犯犯罪数额均应以其参与时间段内整个集团全部犯罪数额认定。

笔者不苟同此种观点。首先该条文的前提是“多人共同实施”，因此，要想适用“犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”的法律后果，还是要回归到笔者前述的a、b是否构成共同犯罪的讨论上去。其次，此种理解一方面混淆了刑法对于一般主犯、从犯与首要分子的处罚规定，将二者拔高至与首要分子相同的地位予以处罚，于法不符；另一方面也突破了个人责任原则的要求，要求行为人对自己既未参与又未从中获利的行为负责，与法理事理不符，与公平正义相悖[3]。

实务中案例也支持了笔者上述观点：

1.（2018）浙 06刑终624号：上诉人刘伦孝、杨迪、李喜江、马超和原审被告人苏小双、隋艳成、任乐、李建成、关雪亮、刘圣贤、纪文、王东旭、关雪城、杨楠、闵伟旭每天接到QQ号后，各自独立寻找对象进行诈骗，并以各自实施诈骗所得为标准获取提成，应以其实际参与实施诈骗金额认定犯罪金额。原判以各原审被告人参与期间所在工作室的诈骗总额进行认定有误，应予纠正。对上诉人刘伦孝、杨迪、李喜江、马超请求以其个人实际诈骗金额进行认定的意见，予以采纳。

2.（2010）闽刑终字第211号：上诉人陈志升、朱裕仁是该诈骗集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚。上诉人刘光辉、林睿緁、戴章庆、翁极耀在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。

3.（2018）粤0607刑初594号：（二）关于被告人诈骗数额的认定。基于共同犯罪的理论和罪责相适应原则，根据被告人宋永慧在共同犯罪中所处的地位及作用，被告人宋永慧的诈骗数额，应以其与主管、经理、技术人员相互配合而共同实施的诈骗数额计算。因此，本院认定被告人宋永慧的诈骗数额为人民币 21000元。公诉机关对于被告人宋永慧诈骗数额的指控有误，本院予以纠正。

4.（2019）鲁 02刑终198号：但两个作案地点的人员，在实施诈骗犯罪过程中并无协助行为。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干 问题的意见》第四点，“对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指 挥的全部犯罪处罚”的原则，涉案人员应对其加入诈骗犯罪集团后参与实施的全部犯罪负责，对未参与的犯罪行为不负责任。

5.（2018）浙0103刑初301号：经审理认为：第一，从诈骗故意来看，本案中各被告人是基于一个概括的诈骗故意集中在一起，对诈骗的对象、范围、目标不存在明确的意思表示，正如被告人自己所言通过微信网络能骗到谁的钱都是靠自己的本事。第二，从具体的诈骗行为分析，各被告人的诈骗行为基本类似，相互之间虽偶尔存在随机的一些帮助，但没有明确的分工，也没有事先约定诈骗对象等，都是各自为政、各行其是，属于平行式诈骗。第三，从赃款的占有分配来讲，各被告人事后的获利也是自己独享，不需要共同分配，吃住开销均各自承担。此外，如果被告人对其参与期间其他人实施的全部诈骗行为承担责任的话，目前能证实各被告人在其他人诈骗中的具体作用等证据不足。综上分析，以及从有利于被告人原则、罪刑相适应角度分析，本院认同辩护人及公诉人以被告人各自诈骗所得的金额来认定，总金额在量刑时予以酌情考虑。

综上，根据《刑法》第二十六条规，“……对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”以及《意见》第四条第一项明确规定，“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚……对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”可以得出，犯罪集团的首要分子与其他主犯刑事责任范围不同，只有犯罪集团的首要分子才需要对犯罪集团的全部数额承担刑事责任。同时，基于个人责任与主观责任原则，回归共同犯罪理论来正确理解《意见》第4条第(2)项，方有利于贯彻罪责刑相适应原则。