作者：安徽金亚太袁长伦律师

法益可能受到多重法律的保护。在其他法律不能够充分保护法益的情况下，刑法才发挥最后保障法的作用。这便是刑法的谦抑性。谦抑性包含在刑法条文中，需要我们用心地去发现和感悟。犯罪构成要件客观的超过要素，往往是刑法谦抑性的体现。对此，我们要有所体察。倘能在刑事辩护中加以利用，更能起到画龙点睛的效果。下面，以逃税罪、虚假破产罪、拒不支付劳动报酬罪和丢失枪支不报罪为例，对客观的超过要素加以探讨，起到学习交流的作用。

一、未按追缴通知履行补缴应纳税款、缴纳滞纳金，接受行政处罚，是逃税罪犯罪构成要件客观的超过要素，能够体现刑法的谦抑性

同样的是逃税行为，两个女明星有不同的处遇结果。一个是90年代蹲监坐牢，一个是现阶段八个多亿接受处罚后逍遥自在。这是因为对原来的偷税罪刑法条文进行了修正，不但名字变更为逃税罪，而且最根本的问题是逃税罪构成要件增加了客观的超过要素，豁免了接受行政处罚不判刑的逃税行为。

所谓犯罪构成要件客观的超过要素，是指某种行为本已

符合犯罪构成的客观要件，但是立法者为了缩小犯罪的打击范围，又附加一个或者多个犯罪的客观要件要素。在没有达到客观的超过要素的情况下，还不能进行刑事处罚。如刑法第二百〇一条（逃税罪）规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

行为人的逃税行为，侵犯税收征管法益，已经达到刑法应于追究的程度，但制定逃税罪的根本目的在于维护税收征管秩序，防止税款流失，而不在于一味地判处逃税人刑罚。在通过行政手段能够处理逃税行为的情况下，再次给予逃税人以出路。因此，刑法第二百〇一条修正增加为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。这便是逃税罪犯罪构成要件客观的超过要素，即逃税人未按追缴通知履行补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，是追究其刑事责任客观的超过要素。换言之，虽有逃税行为，但进行了补救，还不具备客观的超过要素，不需进行刑事追究。从而体现了刑法的谦抑性，适应时代发展的需要，具有中国刑法特色。

二、严重损害债权人或者其他人利益是构成虚假破产罪的必要条件

刑法第一百六十二条之二（虚假破产罪）规定，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

虚假破产包括两种情形：一是实体上并没有真实的破产，以假破产的方式严重损害债权人或者其他人的利益；二是实体上真实破产，但在破产前或者破产程序中实施了严重损害债权人或者其他人利益的行为。根据立案标准，具有下列情形之一的，应予追诉：（1）隐匿财产价值在50万元以上的；（2）承担虚构的债务涉及金额在50万元以上的；（3）以其他方法转移、处分财产价值在50万元以上的；（4）造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在10万元以上的；（5）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；（6）其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

根据刑法第一百六十二条之二规定，虽有假破产的行为，但没有达到严重损害债权人或者其他人利益的，还不能构成虚假破产罪。将严重损害债权人或者其他人利益，设定为虚假破产罪客观的超过要素，是为了缩小处罚范围，稳定市场经济发展秩序，体现了刑法的谦抑性。

三、经政府有关部门责令支付仍不支付，方能构成拒不支付劳动报酬罪

刑法第二百七十六条之一（拒不支付劳动报酬罪）规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。

根据2014年6月26日最高人民法院《关于发布第七批指导性案例的通知》指导案例28号.胡克金拒不支付劳动报酬案,不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头),违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人(包工头)拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。

根据2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第七条，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）拒不支付1名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在5000元至2万元以上的；（二）拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的。不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不予立案追诉。

对于拒不支付劳动报酬的行为，设置了客观的超过要素，即经政府有关部门责令支付仍不支付，是构成拒不支付劳动报酬罪的附加客观条件。其目的是尽量地减少拒不执行劳动报酬罪的刑事处罚范围，达到既保障劳动者的合法权益，又不过多的影响市场经济的正常发展。

四、造成严重后果构成丢失枪支不报罪能够缩小打击面

刑法第一百二十九条（丢失枪支不报罪）规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六条，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的；（二）丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的；（三）其他造成严重后果的情形。

根据《枪支管理办法规定》，行为人丢失枪支后有及时报告的义务，在丢失枪支的情况下不及时报告，就有危害公共安全的危险。但刑法为了控制处罚范围，认为单纯的不及时报告行为还不值得科处刑罚，于是在客观上要求“造成严重后果”。这便是本罪客观的超过要素。

总之，犯罪构成要件客观的超过要素，能够在立法上保持刑法的谦抑性，缩限刑事处罚的范围，减少用刑法规制的打击面。从而扩大了国民的行动自由，具有新时代的中国刑法特色，需要进一步的加以探索利用。