行为是否构成犯罪，构成何罪，是一罪还是数罪，是数罪并罚，还是择一重处？作为刑事辩护律师，经常被问到。这一问题看似简单，却困扰着无数的法律人。本文试图用通俗的语言，来阐释这个问题，起到抛砖引玉的作用，引发同仁进一步地思索、探讨。

一、行为的社会危害性及性质不同是区分罪数的关键因素

行为构成犯罪，不同的犯罪行为就有不同的社会危害性，侵害不同的法益。抢劫罪的犯罪行为人，应对其侵犯人身权及财产权方面的行为进行改造、矫治。分裂国家罪的犯罪行为人，应对其危害国家安全的行为进行改造、矫治。强奸罪的犯罪行为人，应改造、矫治其树立妇女性权利不可侵犯性的法律意识。区分犯罪行为的性质，才能有针对性的改造、矫治，从而达到特殊预防和一般预防目的。所谓特殊预防，是指对犯罪行为人进行惩治，预防其再次犯罪。所谓一般预防，是指对社会上潜在的可能犯罪的人，通过对犯罪人的惩治，起到震慑犯罪的作用，达到潜在的犯罪人不敢去犯罪。不同的危害社会行为，定不同的罪，进行法律否定性评价，也是报应观念的要求，对被害人是一种抚慰。犯罪的数行为，在性质上关联性较小，一般应进行数罪并罚。危害社会的行为性质相同，定一罪就能够进行相对应的否定性评价，就无需定数罪。如连续犯，持续犯。数次盗窃定一罪即可对其行为进行全面的否定性评价，达到罪责刑相适应。盗窃数额及次数的多少，在构成犯罪的前提下，只是罪行的轻重之别而已。

二、犯罪的定型化对行为罪数起着固定化的作用

     从罪刑法定的角度考虑，犯罪的定型化是一种趋势。也就是说，什么样的行为，构成什么样的罪，法律已经定型化，无需再有争议，这是最好的立法设计。然而，社会的复杂性，行为的多样性，又难以做到对所有的犯罪行为进行定型化，只能对部分犯罪行为进行定型化。如聚众斗殴罪，刑法第292条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法第234条、第232条的规定定罪处罚。从法条中，不难看出，聚众斗殴罪包含着轻伤害。对聚众斗殴的轻伤害，不另进行定罪。而聚众斗殴罪，不能涵摄重伤、死亡的罪行。对于聚众斗殴致人重伤、死亡的，应分别按故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪定罪处罚。同时，聚众斗殴的双方暗含着轻伤各自担责的承诺。2004年11月11日最高人民法院研究室《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持的答复》指出：根据《刑法》第292条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第292条第二款的规定，对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并使用混合过错责任原则。

《刑法》第240条（拐卖妇女、儿童罪）规定，拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇、女儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。本来，上述的数行为能够独立成罪的，但这些行为常常都是拐卖妇女、儿童罪的原因、手段或者牵连行为，是伴随拐卖妇女、儿童行为而产生的惯常行为。对具有上述拐卖妇女、儿童的关联行为的，不再单独定罪评价，而是从立法上加重其法定刑，达到全面否定评价的效果。这实际上起到了定罪的模型化作用。

三、行为的关联性或因果牵连性是择重处罚考虑的因素

诈骗罪与招摇撞骗罪，行为的性质有相似之处，都含有诈骗行为，是一般与特殊的关系，存在着包含关系。刑法第266条（诈骗罪）规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刑法另有规定的，依照规定。刑法第279条（招摇撞骗罪）规定，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。可见，招摇撞骗罪没有数额的限制，只要有招摇撞骗的行为，就可能构成招摇撞骗罪，而诈骗罪是有数额限制的。一般的情况下，不构成诈骗罪而有可能构成招摇撞骗罪。如果既构成招摇撞骗罪，又构成诈骗罪，定招摇撞骗罪能够全面评价行为的性质及应承担的罪责的，根据特殊优于一般的原则，就应定招摇撞骗罪。但是，当招摇撞骗诈骗的数额特别巨大时，由于诈骗罪的处罚重于招摇撞骗罪，择一重处能够更好的保护法益，达到罪责刑相适应的法律效果，就有可能定诈骗罪。

2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。之所以这样规定，是因为上述行为常与寻衅滋事罪的行为伴随而生，具有一定的牵连性或者相关性，其行为的性质具有一定的相似性。依照处罚较重的犯罪定罪处罚，能够达到对此类行为进行否定评价的法律目的。因此，无需数罪并罚。

四、行为性质的不能包容性是数罪并罚的考虑因素

2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，分别属于《刑法》第二百九十三条第一款第（二）项规定的“恐吓”、《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”，同时符合其他犯罪构成条件的应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚。在这里，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和强迫交易罪的，为何不能像上述数罪一样，也依照处罚较重的犯罪定罪处罚呢？这恐怕是值得深思的问题，存在不小的争议。是否可以按照这样的思路去思索，寻衅滋事罪是妨害社会管理秩序的犯罪，而强迫交易罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。前者偏重于社会管理，在于制止随便挑起事端的行为，目的是维护社会安宁；后者侧重于市场经济，在于维护交易的公平性，禁止强买强卖，促进市场的繁荣与稳定，对暴力、威胁的要求较低。两者行为的性质不同，不具有竞合性或牵连性。只否定评价其一，不能对另一行为的可谴责性做出评价。因此，对行为同时构成寻衅滋事罪和强迫交易罪的，不是择一重处而是数罪并罚，起到同时改造、矫治两种危害行为的目的。

总之，认定犯罪行为的罪数，既要考虑犯罪构成，又要考虑法律评价的需要。秉持刑法的谦抑性，足以评价即可，禁止重复评价，更不可超范围评价。坚持主客观相统一，罪责刑相适应的原则，不偏不倚，不枉不纵，才能达到公平公正的法治效果。

（袁长伦律师，西北政法大学刑法学硕士，原高级法官，安徽金亚太律师事务所一级合伙人，律师办理黑恶势力犯罪办公室副主任）