占有是一种事实状态，可分为有权占有和无权占有。有权占有是合法占有。而无权占有可能构成非法占有，严重者构成刑事犯罪。要改变占有的事实状态，就要有改变占有的正当权源，否则，就可能构成侵犯占有的事实。无权占有是形成非法占有的前提。合法占有失去了占有权源也会变成非法占有。以非法占有为目的，是侵财、贪利型犯罪的主观构成要件。

刑法第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有......这是职务侵占罪的罪状描述。刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。之所以在这两条中规定非法占有，是注意规定。因为这两条的犯罪主体，本身可能有权占有财物，但不得据为私有，否则，就是非法占有，从而构成犯罪。特殊的诈骗犯罪，如合同诈骗罪，亦强调以非法占有为目的。因为合同诈骗罪也存在行为性质难以区别的情形，所以必须强调以非法占有为目的，作为合同诈骗罪的主观要件，以视注意。而在其他侵财、贪利型犯罪中，犯罪行为人原本无占有权源，是通过明显的非法占有改变占有关系而取得他人财产的,其以非法占有为目的是自然之理，无需再做注意强调。如盗窃、诈骗（普通）、抢夺、抢劫等犯罪就是适例。在这些犯罪中，只有以非法占有为目的，通过改变占有关系，才能取得他人财物，这是不言而喻的。因而，在刑法典中，明确提出以非法占有为犯罪构成要件的条文不多。立法者认为，这是自然之理，无需赘述。对此，我们要有清楚的认识。

侵财、贪利型犯罪，之所以把以非法占有而不是把非法所有为目的，作为犯罪构成的主观要件，主要考虑有这么几点。一是，非法占有的犯罪行为，本身就是无效行为，不可能取得所有权。二是，有些财物只达到事实占有状态，还没有形成所有权状态。如果强调以非法所有为目的，很多非法侵占财产的行为，就不构成犯罪或者犯罪未遂。三是，违禁品除了国家所有之外，不允许其他人所有。犯罪行为人想取得违禁品，也只能以非法占有为目的而取得，不可能以非法所有为目的而取得。如毒品、枪支弹药、爆炸品等。四是，无权改变非法占有状态的再次非法占有，是破坏法秩序稳定的行为，应予否定评价。如盗窃所得的财物，他人再予盗窃，也是犯罪行为。

对于非法占有的既遂状态，刑法理论有失控说，控制说，失控加控制说。我国通说采取控制说。通说认为,犯罪行为人对于非法占有的财物，只要达到了实际控制状态，就构成了非法占有的行为既遂状态，而不以所有为标准。如行为人盗窃汽车，虽然没有过户，但汽车已被行为人所控制，就是盗窃汽车的既遂。再如，贪污房产，房产已被非法占有并入住或者出租，即使没有办理登记过户手续，也是贪污既遂。

非法占有不以本人占有为要件，交给第三人占有或者指令他人将财物交给第三人占有，也不影响非法占有的既遂。这可能牵涉赃款赃物的处置问题，至于第三人是否构成犯罪，需另当别论。

刑事辩护是一门实践的技能，有很强的操作技巧。刑法理论是其不可缺少的基本理论功底。理论是行动的先导，刑事辩护也不例外。刑法理论博大精深，需要细加揣摩，才能理解其深刻的含义。不但要知其然，还要知其所以然，利用起来才能游刃有余。鬼谷子有云：万事有隙。只有找到事物的缝隙，通过缝隙来撬动，才能起到事半功倍的效果。刑事辩护需要专业化、精细化，经过耐心细致地研究证据材料，才能有针对性地找准辩护切入点，进行有效的辩护。

（袁长伦律师，西北政法大学刑法学硕士，原高级法官）