无罪推定，禁止强迫自证其罪。对任何人未经审判判决，不得确定其有罪。要确定某人有罪，就必须有客观证据加以证明。不能仅凭主观臆想，推测某人有罪。证明犯罪是公诉机关的义务（刑事自诉除外），举证责任由公诉机关承担。如何查明犯罪，则是一个复杂的问题。犯罪证据的来源，应由侦查人员通过合法途径取得。坚持客观判断优先于主观判断，形式判断优先于实质判断的犯罪论，是对无罪推定原则的贯彻落实。对于刑事司法来讲，具有特殊的理论与实践意义。

一、客观与形式判断优先，是时间优先而不是价值更大

    优先与优于，在汉语用词上是有不同含义的。优先强调的是时间序列优先性，而优于更多强调的是价值重要性。 优先只是先考虑，价值并不一定最大，而最终决定取舍的往往是价值重要性。有人将客观判断优先于主观判断，形式判断优先于实质判断，解读为客观判断优于主观判断，形式判断优于实质判断。这是没有真正地辨析优先与优于两词的深刻含义，而产生的不当认识。对此，有加以论述的必要性。

（一）客观判断优先于主观判断，是认识犯罪的规律

     行为发生社会危害性，产生了犯罪事实，符合犯罪构成要件，具有刑事违法性，进而推定行为人有罪过，应承担刑事责任，从而构成犯罪。这是从客观判断到主观判断的犯罪认识过程。首先，应确定是否是犯罪行为，是否有犯罪事实存在。如果是犯罪行为，存在犯罪事实，再去查找犯罪嫌疑人。通过犯罪人的客观行为，推定犯罪人的主观罪过。认识犯罪，是一个复杂的认识过程。一般来讲，主观认识难于客观认识，认识犯罪也不例外。人心里是怎么想的？难以揣测。通过犯罪人的客观行为，揭示犯罪人的主观意识，从而推定犯罪人的主观罪过，是符合犯罪认识规律的。而不是一味的相信口供，臆想行为人的主观罪过。反之，若主观判断优先，从有无主观罪过着手，就会想方设法地进行刑讯逼供。通过取得口供，确定行为人的主观罪过，进而制造条件寻找符合口供的行为，判断其犯罪，从而形成完全符合犯罪构成的假象，造成冤假错案。

    （二）客观判断优先不排斥主客观相统一的犯罪标准

     先进行客观判断，再进行主观判断，并不是说主观判断不重要。任何时候，犯罪人进行犯罪都要有主观罪过。查明犯罪人的主观罪过，就需要主观判断。只不过是通过犯罪人的客观行为，体现出来的主观罪过。通过客观行为，推定出的主观罪过，最多是与口供相印证，而不是完全的相信口供。没有口供，通过犯罪人的客观危害行为，也能推定出其主观罪过，是故意犯罪还是过失犯罪。查明客观犯罪行为与主观罪过，两者不可偏废。不应只重视客观犯罪行为，而不重视犯罪人的主观罪过，或者反之。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，罪行法定是刑法的基本原则。同样，行为无社会危害性，不构成犯罪；无罪过，亦不构成犯罪。这是主客观相统一的主旨所在。

二、形式判断是基础，实质判断是归属

具有因果关系，是认识犯罪的前提。具有什么样的因果关系，才能构成犯罪，是需要具体研究的。传统的因果关系理论，重在归因而不是真正的归责。简单的刑事案件，因果关系单一，判断不成问题。相对复杂的案件，就需要采用相当因果关系理论判断。而对疑难复杂的案件，当存在介入因素，或者是否是社会允许的行为难以界定的情况下，即使用相当因果关系理论，也难以得出结论。这就需要进行客观归责。

（一）形式判断确定是否存在因果关系，具有优先性

犯罪的发生，与哪些因素有关，存在哪些因果关系，这是形式判断问题，亦是判断是否存在犯罪的前提，因此具有优先性。形式判断要从形式因果关系着手。所谓形式因果关系，就是事实因果关系。简单的说，就是从表面上看哪些因素与犯罪事实具有因果关系，确定一个犯罪条件的总范围，即全部的因果关系。这只是初步的因果关系判断，是进一步判断的基础，还不能确定犯罪发生的真正原因。这就是形式判断优先的题旨所在。事实因果关系通说采取条件说。该说认为，一切行为只要逻辑上是发生结果的条件,就是结果发生的原因。如果存在逻辑上必然的条件关系,即“如无前者,即无后者”的关系,则存在刑法的因果关系。易言之，条件因果关系只是先圈定范围，先归因而不归责。

（二）实质判断能够确定因果关系归属，更具重要性

形式因果关系即事实因果关系的圈定，还不足以确定因果关系的归属。尚需继续做进一步的实质判断，才能确定实质因果关系即法律因果关系的存在。寻找对犯罪的发生起决定作用的因果关系，即法律因果关系，才是圈定范围目的。一般情况下，用相当因果关系理论能够做出判断。该理论认为，根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。从而将犯罪事实归咎于相当因果关系。申言之，作为行为事实的因果关系只有通过价值评判,才能转化为犯罪的因果关系，即法律因果关系，包括相当因果关系和客观归责。

（三）对疑难复杂的案件，要进行客观归责

疑难复杂案件的因果关系归属，用相当因果关系理论也难以判断清楚。相当因果关系说在一定程度上涉及归责问题，但仍然受归因逻辑的局限。客观归责是在解决相当因果关系理论难题的基础上，发展而来的归责理论。客观归责理论将归因与归责加以区分:认为归因是一种事实判断,而归责是一种规范判断。后者以前者为前提,只有通过客观归责才能完成从归因到归责的转换。

实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造法所不容许的风险；二是行为实现了法不容许的风险；三是结果没有超出构成要件的保护范围。三个条件具有递进关系，逻辑性强。没有前一层次的行为，就无需考虑下一层次的结果归属。当然，结果归属何方，可另行寻找归咎主体。行为既制造了法所不容许的风险，也实现了法不容许的风险，还要结果没有超出构成要件的保护范围，行为才符合犯罪构成要件，具有该当性。进而判断刑事违法性和有责性。

总之，刑法是最后的保障法，只有坚持正确的犯罪论，才能真正的保障国民的人身自由与权利。要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权和委托辩护人辩护的权利，使无罪的人不受刑事追究，有罪的人罚当其罪。法治的路是光明的，也是漫长而曲折的。这需要无数人不懈地努力，才能达到理想的彼岸。

（袁长伦律师，西北政法大学刑法学硕士，原高级法官15212781535）。

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