张明楷力挺犯罪阶层理论的根源

作者 金亚太袁长伦律师

 

我国犯罪构成四要件理论，由50年代引自前苏联，是老一代刑法学家秉持的主要刑法理论。自其引进以来，一统我国刑法理论半个多世纪，无人敢动摇其根基。毋庸讳言，犯罪构成四要件理论，对我国刑法理论的研究和发展起到了积极的推动作用。老一代刑法学家，依此理论经过不懈地努力，奠定了我国刑法理论的基础，作出了应有的贡献。

但通过近年来的刑法理论研究，发现犯罪构成四要件理论，存在一些难以克服的理论缺陷。特别是其入罪强调有余，出罪理由关注不足的理论构架，难以适应社会主义法治建设的要求，不利于实现保障人权。进入新世纪以来，对犯罪构成四要件理论，质疑声不断增强。其一统天下的地位发生动摇，理论逐渐式微，研究权重不断削弱。

随之而来的，是寻求探索刑法新理论的任务，已迫在眉睫，便当然的落在了当代刑法专家、学者的身上。对此，许多刑法专家、学者当仁不让，进行了积极地探索、论证，横向对比分析，发现大陆法系通说的犯罪三阶层理论更加成熟合理，能够适应当代中国的刑法理论。对此悄然变化，法律人不可不知，应及时地改变思维观念。

犯罪三阶层理论，其雏形由德国刑法学家贝林格构建。贝林格在其1905年著作《刑法的纲要》和1906年著作《犯罪论》中，首先提出他的构成要件理论。贝林格认为，任何犯罪成立都必须具备这样六个条件：（1）行为；（2）行为符合构成要件；（3）行为是违法的；（4）行为是有责的；（5）行为有相应处罚的规定；（6）行为具备处罚的条件。犯罪构成理论问世以后，在德国刑法学界引起了争论。1915年，迈耶发表了他的名著《刑法总论》，全面阐述了他的犯罪构成要件理论。他将贝林格提出的犯罪成立的六个条件简化为三个：构成要件符合性、违法性和归责性。他认为，构成要件是违法性的认识根据，应由纯客观的、无价值的事由来构成，但是，实际上在法律上的构成要件当中可以发现有规范的要素和主观的要素。根据迈耶的构成要件理论，构成要件符合性，是违法性认识的根据。行为符合构成要件就可以推定为违法，只有在具有违法阻却事由时，符合构成要件的行为才不具有违法性。麦兹格则进一步发展了迈耶的理论，指出构成要件符合性不仅是违法性的认识根据，而且是违法性的存在根据。他将行为、违法、责任列为犯罪论的核心，被称为新构成要件论。目前，大陆法系国家刑法理论普遍认为，犯罪成立必须具备三个条件：构成要件符合性(该当性)、违法性、有责性。

犯罪三阶层理论，如何中国化，是当前亟需解决的问题。众所周知，意识形态具有滞后性。犯罪构成四要件理论，虽然存在一些难以克服的理论缺陷，但其已根深蒂固根植于国人的头脑中，要想推行犯罪三阶层理论，就必须进行大力宣传并讲足其优势，才能彻底扭转犯罪构成四要件的理论思维定势。

张明楷教授是力挺犯罪三阶层理论者之一，“楷哥”（自言称其“楷哥”亲切）呕心沥血致力于犯罪三阶层理论研究，并将其归结为不法与责任，当为二阶层，具有一定的合理性，是对犯罪三阶层理论的继承与发展，亦或说是犯罪三阶层理论的中国化。当前，正值犯罪三阶层理论中国化的进程之中，笔者作为退休法官，现在的律师，亦想继续为祖国的法制建设做出一些应有的贡献。“楷哥”有言，中国缺少法律大家，是因为中国缺少法律争论与批评。这话是颇有道理的。倘无批评注解，四大名著难以传播知晓，更谈不上深刻理解。有感“楷哥”之言，并多次聆听王亚林大律当面教诲，开智颇多，思虑再之，自觉亦当为犯罪三阶层理论宣讲推广有所作为，方不愧大师之苦心，想亦是大师之所愿。

故此，愿续“楷哥”之力，阐其研发之长，补其偶漏。感悟亦有所发挥，就教于法律同仁。以期早日将犯罪三阶层理论在中国推广，方不失大师之望。下面，笔者结合我国刑法典及相关刑法理论研究，对犯罪三阶层理论进行进一步的阐释：

一、构成要件符合性(该当性)，是行为是否构成犯罪的前提与基础

行为是否构成犯罪，首先要看行为是否符合犯罪构成要件的全部要素，达到构成要件符合性。如抢劫罪应具备的构成要件要素为:1、以非法占有为目的;2、以暴力、胁迫或其他方法;3、当场强取公私财物。3个要件要素缺一不可，都具备才能达到构成要件符合性。行为缺少刑法分则具体条文所规定构成要件的全部要素，说明行为侵害具体法益，没有达到此规范的构成要件要求，不可能构成此罪。亦或说构成要件缺少，未达到此犯罪的追诉标准，不能以此罪名追究刑事责任。当然，行为可能符合别的犯罪构成要件的全部要素，涉嫌别的罪名进行追诉，另当别论。

其次要考虑，倘若行为符合犯罪构成要件的全部要素，是否能够阻却构成要件要素。在此，有必要对阻却一词的含义作出文理解释。从文理上看，阻却有两层含义。一是阻，二是却；阻当解释为阻止，应不存争议；但“却”作何解？应予阐释，“却”有退回、挡回、去掉、退走的之意，在此可解为去掉的意思，可能较妥，或者用缺位、缺失之意理解。若作整体理解时，可作阻回之意解。但无论如何，不只是阻止之意，还要有回的意思。作为证明，可以参照红军第五次反围剿失败，不得已转移，称其为“战略退却”之意；另可看杜甫的《闻官兵收河南河北》诗句，“却看妻子愁何在？漫卷诗书喜欲狂”，这里的“却”是回头的意思。行为表面符合犯罪构成要件的全部要素，就要考虑能否阻却要件要素。采取证明某所谓的要件要素，达不到标准要求，从而使犯罪构成要件要素缺失，不具备构成要件符合性。这样，就达到了通过阻却犯罪构成要件要素，起到出罪的目的。试举一例，高空掉落一物砸到甲的手上，甲用手挡开击伤了乙的头部，致乙昏迷。甲随后将乙所有的价值2万元的财物取走。表面看来，甲将乙伤害，并以非法占有为目的，当场取走乙的财物，视乎符合抢劫罪的构成要件。但甲致伤乙的行为，实属意外事件，阻却暴力要件要素。因缺失暴力、胁迫要件要素，不符合抢劫罪的全部构成要件要素，而只符合盗窃罪的构成要件要素。此行为不构成抢劫罪，而构成盗窃罪。

至于是人犯罪还是行为犯罪，亦有争议，但我国通说认为是行为犯罪。人犯罪观点认为，犯罪是由犯罪人的性格决定的。具有犯罪性格的人，天生就要犯罪，不可通过教育、改造进行矫治，应对其灭绝，从而消除社会隐患。而行为犯罪观点认为，人的个别行为侵害法益构成犯罪，应对犯罪人的个别行为进行矫治，让犯罪人改过自新，重新回归社会。无疑行为犯罪的观点是正确的。

二、构成犯罪的行为，应具有违法性

一般而言，行为符合犯罪构成要件符合性，就具有违法性。“楷哥”将构成要件符合性和违法性归一为不法。其主要目的，是解决未达责任年龄的行为人和无行为能力的精神病人侵害法益的行为，及无意识（梦中）侵害法益的行为，性质如何认定的问题，是否为不法行为？“楷哥”认为，此侵害法益的行为亦是不法行为，只不过法律规定不承担刑事责任而已。对此侵害法益的不法行为，亦可以正当防卫，但要注意限度。

构成要件符合性不仅是违法性的认识根据，而且是违法性的存在根据。其是讲依靠什么认识行为的违法性，及行为的违法性存在哪里，如何体现。即人们要通过构成要件认识行为的违法性，并且只有通过构成要件规定和体现行为的违法性。换言之，构成要件符合性的标准，应达到行为人能够通过构成要件，认识到或者应当认识到行为的违法性，概括的认识到其行为具有非难性。否则，构成要件就不具有违法性认识的可能性。

行为的违法性，要考虑有无阻却事由。正当化事由，能够阻却违法。正当防卫、紧急避险、依法律的行为、被害人同意或承诺、自救行为、自损行为、危险接受等，都是违法阻却事由，阻却行为的违法性。行为是否违法，要看行为是否侵害法益，危害社会。被害人同意或承诺、自救行为、自损行为、危险接受，没有侵害法益危害社会，因而阻却违法。

三、构成犯罪的行为，应具有责性

正常情况下，不法就要担责，除非有责任阻却事由。对不法行为的责任承担，要考虑有无正当事由予以排除。未达法定刑事责任年龄，无行为能力，限制行为能力，是无刑事责任或减轻刑事责任的责任阻却事由。事实认识错误，阻却故意责任，是否阻却过失责任，要具体案件具体分析，不能一概而论。缺乏违法性认识，有可能阻却故意责任。缺乏违法性认识可能性，阻却责任。国家或法律规范，总是期待行为人做适法行为，不希望行为人做不法行为。对于这一期待，行为人在具体行为时有无期待可能性，就是所谓的期待可能性。缺乏期待可能性，是责任阻却事由。试举例说明期待可能性，如非法制造枪支，然后私藏、持有枪支，只能定非法制造枪支罪。非法制造枪支后，私藏、持有枪支是自然的后续行为。对非法制造枪支的行为人，不能期待其不私藏、持有枪支。对此不具有期待可能性，因而不能再对其定私藏、持有枪支罪。

另外，缘于主观认识难于客观认识的哲学原理，对于行为人是否有主观罪过，应从行为人的客观行为着手来证明或推定其主观罪过。

作为刑辩律师，通过辩护最大限度地保障当事人的人权不受非法剥夺，切实维护当事人的合法权益是己任。倘能再凭自己的法律知识运用与传播，推动祖国的法治建设，实为大幸，何乐而不为？我愿为此不辞辛劳，并与同仁共勉之。（袁长伦律师，西北政法大学刑法学硕士，原高级法官15212781535）

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