阶层论的司法运用

作者：张明楷

来源：《清华法学》2017年第5期、北大法律信息网

　内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。

　　关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用

目次

一、阶层论与四要件论的区别

二、阶层论在认定犯罪过程中的运用

三、阶层论在刑罚适用过程中的运用

　　如所周知，刑法理论上所称的阶层论，是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时，就意味着四要件论不是阶层论体系。然而，阶层论中也有四阶层体系，所以，需要明确阶层论与四要件论的关键区别。随着近年来对阶层论的介绍，刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解；即使明确反对阶层论的学者，也知道阶层论的基本内容。作为法解释学的刑法学是一项实践性工作，旨在为刑事司法服务，并意图指导、检验刑事司法活动；犯罪论体系不是科学，而是技术。[1]技术不是只有一种，而是多种多样。所以，即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员，也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后，完全可以再以阶层论进行检验。况且，阶层论并没有人们所想象的那么复杂，只要理解了阶层论的精髓或者核心，将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。[2]因此，问题的关键不在于阶层论能否运用到我国的刑事司法实践中，而在于如何将阶层论运用到我国的刑事司法实践中。本文旨在以司法人员为读者对象，就阶层论的司法运用展开简要说明。

　　一、阶层论与四要件论的区别

　　在一般意义上说，成立犯罪的条件就是成立犯罪的要件。三阶层论认为成立犯罪需要具备三个要件：构成要件符合性、违法性与有责性[3]；四阶层论认为成立犯罪需要具备四个要件：行为、构成要件符合性、违法性与有责性；四要件论认为成立犯罪需要具备四个要件：犯罪客体、犯罪客观要件（方面）、犯罪主体、犯罪主观要件（方面）。显然，阶层论与四要件论，并不是因为要件数量的不同而产生的区别。换言之，不能认为，凡是主张成立犯罪需要四个要件的，就是四要件论；也不能认为，凡是提倡成立犯罪只需要三个要件或者两个要件的，就是阶层论。虽然四要件论与阶层论在哲学基础、理论根基、具体观点等方面存在诸多不同，但联系我国的刑事司法实践，本文所要强调的是以下三个方面的区别。

　　（一）是否区分违法与责任

　　四要件论以社会危害性概念统领全局，没有将犯罪的实体区分为违法与责任。例如，主张四要件论的教科书认为，社会危害性是犯罪的最基本特征，那么，社会危害性的轻重大小是由什么决定的呢？“一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。”“二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点。”“三是决定于行为人的情况及其主观因素，如成年人还是未成年人，故意还是过失，有预谋或没预谋；动机、目的的卑劣程度；偶尔犯罪还是累犯、惯犯。这些情况，在社会心理上的影响是不同的，所以它们对社会危害性程度也是起制约作用的。”[4]不难看出，社会危害性是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件决定的。反过来说，如果缺乏其中一个要件，行为就没有社会危害性；而所谓社会危害性，就是刑事违法性的实质。显然，在四要件论中，所有的要件都是说明社会危害性的，违法与责任就没有区分。[5]于是，四要件论不承认没有责任的违法。

　　反之，不管是几阶层论，都会明确区分违法与责任。就三阶层论而言，构成要件是违法类型[6]或者是刑法禁止的素材[7]，违法性阶层实际上是从反面排除行为的违法性，所以，三阶层的前两个阶层都是解决违法问题。违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。只有当行为符合构成要件且违法时[8]，才判断行为人是否具有责任。责任就是对符合构成要件且违法的不法行为的责任，而不是泛指所谓主观恶性。所以，存在无责任的违法。二阶层论与三阶层论没有实质区别，亦即，三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。如下图所示：[9]

　　例如，10岁的甲将3岁的乙推入水池中溺死。四要件论认为，甲没有达到法定年龄，其行为没有刑法上的社会危害性，不违反刑法；阶层论则认为，甲的行为符合故意杀人罪的构成要件且违法，只是没有责任而已。又如，张三在作业过程中，意外地导致李四死亡。四要件论认为，张三没有故意与过失，其行为没有刑法上的社会危害性，不违反刑法。阶层论则认为，张三的行为符合杀人罪的构成要件且违法，[10]只是没有责任。

　　（二）是否按照不法→责任的顺序认定犯罪

　　之所以说四要件论中的各要件地位等同，是因为各要件都是说明社会危害性的，也都是说明刑事违法性的，[11]不存在某些要件表明违法、某些要件表明责任这样的分工。正如大塚仁教授所言：四要件论“有忽视客观的要素与主观的要素各自内在的差异之嫌”[12]。换言之，四要件论中的各个要件都只是社会危害性与刑事违法性的子项。如果打个比喻，对传统的四要件论大体上可以这样来形容：成立犯罪需要80分，0分至79分都不成立犯罪；每个要件占20分，[13]总分相加达到了80，就构成犯罪。如果缺少其中一个要件，就意味着只有60分，故不可能成立犯罪。因此，哪个要件在前、哪个要件在后，就不是一个特别重要的问题。正因为如此，虽然通说采取的体系安排是犯罪客体→犯罪客观要件→犯罪主体→犯罪主观要件，但也存在从犯罪主体开始的体系安排。如有的学者主张的体系是犯罪主体→犯罪客体→犯罪主观方面→犯罪客观方面；[14]有的学者主张的体系安排是犯罪主体（要件）→犯罪主观要件（方面）→犯罪客观要件（方面）→犯罪客体（要件）。[15]此外，在司法实践中，不管是在检察官、法官的法律文书中，还是在辩护人的辩护词中，我们经常看到的是，首先说明行为人是否具有故意与非法占有目的，然后才说明行为人的行为是否符合客观构成要件。显然，四要件论并没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。

　　在阶层论中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明违法的要素，有的是表明责任的要素。即使认为构成要件是违法有责类型的学者，也会在构成要件要素中分清违法要素与责任要素。[16]所以，“具有了违法性，肯定不能‘表明’具有了罪责。”[17]更为重要的是，责任是对符合构成要件的违法行为的责任，或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性，或者是责任对违法性的从属性。[18]因此，只能先判断不法，然后再判断行为人对其所造成的不法是否具有非难可能性。正如井田良教授所言，阶层论体系“区分违法性与有责性这两个评价，只有在作出了行为违法评价的前提下，才检讨责任的有无。于是，在遵守‘不法、然后责任’这一判断顺序的同时，不法成为责任的逻辑前提。因此，不存在合法但有责的行为这样的现象”[19]。概言之，在阶层论中，由于先判断违法，违法是责任的前提，所以，完全可能存在某种行为违法却没有责任的现象，但绝对不可能先判断责任、后判断违法，也不可能存在行为不违法但行为人值得谴责（具有主观恶性）的现象。也因为如此，任何主张阶层论的学者，都绝对不可能对构成要件符合性、违法性、有责性的体系顺序进行改变。

　　（三）是否区分犯罪成立要素与预防要素

　　从前面引用的四要件论的观点可以看出，故意与过失、责任年龄、偶犯还是累犯、惯犯等，都是说明社会危害性的要素。然而，众所周知，故意与过失是犯罪成立要素[20]，而偶犯与累犯、惯犯，是预防要素，即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素。于是，在四要件论中，责任要素与预防要素也没有区别。

　　将犯罪成立要素与预防要素相混同的做法，并非仅停留在刑法理论上，而且也贯彻在司法实践中。例如，“两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”[21]盗窃数额较大是客观的违法要素，但上述规定将曾因盗窃受过刑事处罚，或者一年内曾因盗窃受过行政处罚这类典型的预防要素，作为判断违法性是否达到值得科处刑罚的程度的要素，这显然是将预防要素当作违法要素处理了。再如，“两高”2017年5月8日《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条，将“曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的”，规定为“情节严重”的一种情形。然而，“情节严重”是犯罪的成立要素，行为人是否受过刑罚处罚或行政处罚是预防要素，上述规定使得犯罪成立要素与预防要素相混同。

　　不言而喻，为这种司法解释提供理论支撑的就是传统的四要件论。由于社会危害性是犯罪的本质特征，各个要件均说明社会危害性，而犯罪主体或主观方面又包括了偶犯、惯犯、累犯这样的并非成立犯罪所必需的预防要素，于是，曾因实施相同行为受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚的，也就成为说明社会危害性的要素，因而事实上成为犯罪成立要素。据此，行为人以前受处罚的事实可以左右其后来的行为是否成立犯罪，或者说，犯罪成立条件因行为人以前是否受过处罚而产生变化。

　　在阶层论中，由于责任是对不法的责任，所以，预防要素不可能成为责任要素。其一，责任要素与预防要素不可能混同。例如，故意是犯罪成立要素（责任要素），累犯是预防要素，不是犯罪成立要素。其二，在判断行为是否成立犯罪时，不可能考虑预防要素。换言之，当行为不具备构成要件符合性、违法性与有责性时，即使行为人是刚从监狱释放出来的或者是在监狱中实施的，也不可能构成任何犯罪。所以，不可能因为行为人的特殊预防必要性大，就降低犯罪的成立条件。其三，只能在成立犯罪之后的量刑阶段考虑预防要素，而且只能在责任刑之下考虑预防要素。例如，只有在成立犯罪之后，才会考虑行为人是不是累犯、再犯；即使是累犯，也不能超出责任刑予以处罚。[22]

　　二、阶层论在认定犯罪过程中的运用

　　如上所述，阶层论的最大特点就是区分不法与责任两大阶层。犯罪并非不法与责任的相加，也不是社会危害性与人身危险性或者主观恶性的总和，而是行为人有责地造成了不法，或者说对造成的不法具有责任。所以，认定犯罪必须从不法到责任，而不能相反。如前所述，不法，是指行为符合构成要件且违法。在认定犯罪的过程中，首先要判断行为是否符合构成要件，如果不符合构成要件，就不必判断违法性，更不得判断有责性；如果行为符合构成要件，则再判断是否存在违法阻却事由；如果具有违法阻却事由，则不必判断责任；如果不具有违法阻却事由，则判断行为人是否具有责任。处理共同犯罪案件时，也应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。[23]

　　（一）构成要件论的司法运用

　　在阶层论中，符合构成要件的行为通常具有违法性。换言之，行为符合构成要件时，“已经发生了可以被一般地评价为不法的事实。这里所说的‘一般地’，是指在不考虑特定的正当化情状的情况下。”[24]例如，使用凶器致人身受重伤的，就符合了伤害罪的构成要件；违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的，就符合了盗窃罪的构成要件。只要没有违法阻却事由（正当化事由），这些行为就具有违法性。构成要件是由分则条文表述的。但是，分则条文既可能完整地表述了某个犯罪的全部构成要件，也可能只是部分地表述了某个犯罪的构成要件，所以，在后一种情况下，需要法官进行补充，这种由法官补充的构成要件要素，就是不成文的构成要件要素。在本文看来，对于阶层论中的构成要件符合性在司法实践中的运用，尤其需要注意四个问题。

　　1.构成要件符合性的判断应当从客观到主观，而不能从主观到客观

　　构成要件是否包括主观要素，是一个颇有争议的问题。行为无价值论一般认为，构成要件包括故意、目的等主观要素。[25]结果无价值论内部则存在不同观点：有学者认为，所有的主观要素都不属于表明违法的构成要件要素，只是表明责任的要素；[26]有学者主张，既遂犯的故意不是表明违法的构成要件要素，只是责任要素，但未遂犯的故意、目的等则是表明违法的构成要件要素。[27]这些争议虽然难以避免，但可以肯定的是，不管采取哪一种观点，根据阶层论，在判断构成要件符合性时，必须从客观到主观，而不能从主观到客观。如若按照行为无价值论与部分结果无价值论的观点，必须先判断客观构成要件，再判断主观构成要件。倘若按照彻底的结果无价值论的观点，故意、过失、主观目的等都是责任要素，构成要件符合性的判断就是纯客观的判断；由于主观要素都是责任要素，所以，只能在客观地判断了构成要件符合性，并且得出了肯定结论，在不存在违法阻却事由的前提下，才能进行主观要素的判断。

　　在遇到具体案件时，司法工作人员首先要判断的是行为符合什么罪的构成要件，在得出肯定结论之后，再进行下一步的判断。一个客观上已经致人死亡的行为，无论如何都是杀人行为；即使行为人主观上没有杀人故意，也不能否认该行为符合了杀人罪的客观构成要件。如后所述，行为人主观上没有杀人故意这一事实，所改变的只是他是否承担责任以及承担责任的范围，而不会使客观行为的构成要件符合性发生变化。

　　事实证明，在判断行为的构成要件符合性时，是否将故意等主观要素一并融入进来进行判断，所得出的结论是完全不一样的。如果不将故意一并融入进来，日常生活中的诸多行为就正当地排除在犯罪之外；反之，日常生活中的诸多正常行为，也可能被认定为犯罪。

　　例如，我们先按纯客观事实描述事实：甲参加聚会时，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家（事实一）。到此为止，恐怕没有任何人认为甲的行为构成犯罪。然而，倘若一并融入主观故意与目的进行描述，人们就可能认为甲的行为符合盗窃罪的客观构成要件与主观要件。甲参加聚会时，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束时调包，将他人的真名牌外套穿回家。于是，甲将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束时，甲以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是他人所有的真名牌外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假外套（事实二）。阅读了融入主观内容之后的描述，相信不少人会认为，甲的行为是盗窃未遂。

　　又如，乙从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实A）。见到这样的描述，任何人都不会对乙的行为产生怀疑。但是，如果一并融入主观内容就大不相同：乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实B）。这样描述后，乙的行为就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。

　　显然，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意与目的等主观内容，就可能被认定为犯罪。问题是，司法人员如何发现行为人的犯罪故意与目的？上述事实一与事实二在客观方面完全相同，司法人员能够从事实一中发现甲具有盗窃他人外套的犯罪故意吗？上述事实A与事实B在客观方面也完全相同，司法人员能够从事实A中发现乙具有抢劫的故意吗？显然不能。换言之，只有当甲与乙供述了其犯罪故意与目的时，司法人员才知道他们的犯罪故意与目的。于是，不管甲与乙是主动供述自己的犯罪故意与目的，还是司法人员采用各种方法迫使、诱使其供述犯罪故意与目的，实际上都是因为行为人说出了、写出了自己的犯罪故意与目的才定罪，而不是因为其客观行为才定罪。在刑讯逼供还没有杜绝甚至并不少见的情况下，融入行为人的主观内容判断构成要件符合性的做法，必然导致诸多冤案。反过来说，在判断构成要件符合性时，融入行为人主观内容的做法，是导致刑讯逼供难以杜绝的重要原因。这是因为，只要从主观到客观认定犯罪，就必然需要刑讯逼供。

　　2.行为是否符合犯罪的构成要件，取决于客观事实，而非取决于主观内容

　　按照结果无价值论的观点，行为是否符合犯罪的构成要件，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。[28]

　　一方面，一个客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意，就否认其行为符合相应犯罪的构成要件。例如，A卡车司机从广东将货物运到北京时，B偷偷地将1000克海洛因塞进货物中，但A根本不知情。在本案中，不能因为A不知情，就否认A的行为客观上符合运输毒品罪的构成要件。

　　另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定其行为符合构成要件。从分则规定的角度来说，构成要件的行为是刑法分则条文规定的具有导致法益侵害结果发生的危险性的行为，行为是否具有这种危险性，既要看行为是否属于分则条文的表述，也要看行为是否具有导致结果发生的危险性。从总则规定的角度来看，《刑法》第23条第1款明文规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”实行行为是具有导致法益侵害结果发生的危险的行为，一个行为是否具有导致法益侵害结果发生的危险，是需要根据客观因果法则进行判断的，而不是由行为人的主观想法决定的。“我们来看一个行动，比如，按门铃。其结果是：铃响了。是按门铃的意向或意志促成了这一结果吗？显然，是不可能直接做到这一点的。一个人不可能单凭决意（willing）就能让门铃响起来。在意志与行动结果之间必定有中间环节——譬如，手臂抬起，按钮被推压下去。”[29]即使认为犯罪故意是引起犯罪行为的原因，但是，当客观行为与犯罪故意不一致，或者说，客观行为根本不符合客观构成要件时，就不能仅根据犯罪故意肯定行为符合构成要件。否则，主观归罪就不可避免，国民自由也便缺乏保障。但是，在我国的司法实践中，以行为人具有犯罪故意为由，认定其行为符合构成要件的现象并不少见。

　　例如，被告人胡斌杀害被害人韩尧根之后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只纸箱中，再用编织袋套住并用打包机封牢。随后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。张筠筠和张筠峰按照胡斌的旨意，乘出租车将两只包裹运抵南京，寄存于南京火车站小件寄存处。法院对张筠筠和张筠峰以运输毒品罪的未遂犯判处了有期徒刑。[30]

　　既然认定张筠筠和张筠峰的行为构成运输毒品罪，就意味着二人的行为符合运输毒品罪的构成要件，可是，二人客观上根本没有运输毒品，也没有运输毒品的可能性。既然如此，就不可能符合运输毒品罪的构成要件。司法机关之所以认定二人的行为构成运输毒品罪的未遂，就是因为二人具有运输毒品罪的故意。然而，根据阶层论，只有肯定了二人的行为符合运输毒品罪的构成要件之后，才能再判断二人是否认识到自己所运输的是毒品。[31]在客观上完全没有毒品，事实上也不可能运输毒品的情况下，行为人运输尸体的行为，当然不可能侵害毒品犯罪的保护法益，或者说不可能产生危害公众健康的危险。换言之，一个客观上运输尸体的行为，无论如何都不可能因为行为人误以为是毒品就成为运输毒品的行为。如果遵从前述从客观到主观的认定方法，就会发现，张筠筠和张筠峰二人实施的是帮助毁灭证据的行为，然后需要判断的是二人是否具有帮助毁灭证据的故意；如果得出否定结论，就再判断二人运输毒品的主观内容能否被评价为帮助毁灭证据罪的故意。如果得出肯定结论，就认定为帮助毁灭证据罪；如果得出否认结论，则应宣告二人的行为不成立犯罪。

　　根据犯罪故意认定行为的构成要件符合性，不仅导致主观归罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺骗乙说：“我这里有价值600元的毒品，你卖了后我们每人得300元。”乙同意，甲随即将一包面粉交给了乙。甲要求乙联系到买主后，将交付时间、地点等告诉自己。后来，甲将乙交付“毒品”的时间、地点通知警方，警方抓获了乙。乙被以贩卖毒品罪定罪量刑，但对主导了全部事实的甲，司法机关却束手无策。其一，甲如果不通知警方，也只不过是诈骗600元的间接正犯，即使既遂也不可能以犯罪论处。其二，甲没有贩卖毒品罪的故意，对甲不能以此罪的教唆犯论处。其三，甲的行为原本可以成立诬告陷害罪，但由于司法机关错误地将乙认定为贩卖毒品罪，导致甲无法成立诬告陷害罪。[32]

　　其实，如果根据客观事实判断构成要件符合性，就不能认定乙的行为成立贩卖毒品罪。因为乙将面粉当作毒品出卖给他人的行为，客观上属于诈骗行为，但由于数额较小，不可能成立诈骗罪。仅此，就可以排除乙的行为成立犯罪。即使从客观上判断乙是否实施了贩卖毒品的行为，也同样得出否定结论。因为客观上根本没有毒品，乙在当时的情况下也没有获取毒品的可能性，所以，乙的行为根本不可能实现贩卖毒品罪的构成要件。乙虽然形式上有贩卖行为和故意，但刑法中并不存在一个贩卖罪。“贩卖”这个行为以存在相应对象为前提，贩卖毒品罪的对象是毒品，客观上没有毒品的，不可能成立贩卖毒品罪的未遂犯，只能成立不可罚的不能犯。倘若认为乙的行为不成立犯罪，而甲向警方谎称乙贩卖毒品，则可以合理地认定甲的行为成立诬告陷害罪。

　　3.行为符合何种犯罪的构成要件，不是由故意内容与主观目的决定的

　　由于构成要件是违法行为的类型，不同的犯罪具有不同的构成要件，而构成要件所描述的是客观不法事实，因此，按照结果无价值论的观点，一个行为符合什么犯罪的构成要件，取决于客观事实，而不是取决于故意内容与主观目的。

　　例如，一个行为是否符合故意杀人罪的构成要件，并不取决于行为人有没有杀人故意，而是取决于行为人所实施的客观行为，是否已经致人死亡以及是否具有致人死亡的具体危险。如果得出肯定结论，该行为就是符合故意杀人构成要件的行为，至于行为人是否具有故意以及具有什么故意，则是责任问题。在所谓故意伤害致死的案件中，行为人的客观行为也符合了故意杀人罪的构成要件，只是由于行为人没有杀人的故意、仅有伤害的故意以及对死亡有过失，所以，根据责任主义，行为人仅承担故意伤害致死的刑事责任。并不是说，因为行为人仅具有伤害的故意，所以，导致其行为仅属于伤害行为而不属于杀人行为。换言之，一个客观上符合故意杀人罪构成要件的行为，不可能因为行为人仅具有伤害的故意，就转化为故意伤害行为。

　　再如，行为人对被害妇女实施了暴力和猥亵行为，但还没有实施奸淫行为。在这种情况下，首先要判断的是，在当时的具体情况下，行为人有没有压制被害妇女的反抗进而实施奸淫的危险性。如果客观上存在这种危险性，就再判断行为人是否具有强奸的故意。如果得出肯定结论，就认定为强奸未遂；如果客观上虽然存在这种危险性，但行为人并没有强奸的故意，就只能认定为强制猥亵罪。如果客观上不存在实施奸淫行为的可能性，就只能判断行为人是否存在强制猥亵的故意，如果得出肯定结论就认定为强制猥亵罪。

　　4.构成要件是违法类型，需要进行实质判断

　　“刑法的任务是保护法益，是19世纪提出来的一条重要理论。所以，没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定。”[33]与之相对应，违法性的实质是法益侵害。这是因为，“从形式上说，刑法上的违法性，是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是根据刑法规范的评价应当被否定的事态的属性、性质，故其内容便由刑法规范的评价的基准即刑法的目的来决定。将什么样的行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。因此，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，是由对刑法的任务或目的的理解推导出来的。”[34]在阶层论中，构成要件是违法类型，所以，“必须将为犯罪行为的实质的不法内容奠定基础的要素纳入构成要件”[35]。正如Roxin教授所言，当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”[36]同样，“符合构成要件的行为，在价值上无疑并非是中立的”[37]，而是受到否定评价的法益侵害行为。概言之，行为是否符合构成要件，需要从形式与实质两个方面进行判断。

　　例如，被害人赵某通过竞拍以11.6万元获得某网络域名。不久，该域名被钱某盗走，钱某以假冒的身份登记该域名。赵某报警后，公安机关未能破案。8个月后，钱某以假冒的身份将该域名以12.6万元（评估价值为40万元）卖给了被告人孙某。孙某以真实身份在万网上登记该域名，公安机关随即抓获了孙某。孙某的行为是否符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件呢？从形式上说，孙某的确实施了收购犯罪所得赃物的行为，但仅此还不能得出孙某的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件的结论。因为收购行为只是掩饰、隐瞒犯罪所得罪实行行为的一种表现形式，这种行为必须表明行为掩饰、隐瞒了犯罪所得，进而妨害了司法，这就需要实质判断。显然，孙某的行为并没有掩饰、隐瞒犯罪所得，更没有妨害司法。换言之，孙某的行为使得“犯罪所得”由司法机关不能发现的状态改变为司法机关容易立即发现的状态，既然如此，就不能评价为掩饰、隐瞒犯罪所得。

　　（二）违法性论的司法运用

　　在阶层论体系中，“违法性”标题下研究的是违法阻却事由。[38]这是因为，违法要素都被纳入到构成要件中，符合构成要件的行为一般具有违法性，所以，在违法性阶层并不存在专门的违法要素。于是，对违法性不是正面积极判断，而是反面消极判断。就违法性论的司法运用而言，我国的刑事司法需要特别注意以下五个方面的问题。

　　1.行为符合某种犯罪的构成要件时，才需要运用违法阻却事由

　　这是因为，如果行为不符合犯罪的构成要件，如行为人并没有实施符合构成要件的行为，或者缺乏其他构成要件要素时，就只需要直接否认构成要件的符合性，进而否认犯罪的成立，不需要运用违法阻却事由。

　　例如，甲与收购废品的乙因琐事发生争吵，在甲举起拳头正要击打乙的面部时，乙迅速拿起一个生锈的铁锅挡在自己面前，甲一拳打穿铁锅，造成自己的手部重伤。对此，有人首先想到的就是乙的“防卫”行为是否过当；有人甚至认为，乙的“防卫”行为虽然不过当，但是“防卫”结果过当。其实，就本案而言，根本不需要运用违法阻却事由，就可以否认乙的行为构成犯罪。这是因为，乙并没有实施伤害罪的构成要件行为，或者说，甲的伤害结果完全是由甲自己造成的。既然如此，当然不需要讨论乙的行为是否属于正当防卫以及防卫行为是否过当。再如，A为了杀害B而驾车撞向B, B立即躲在水泥墩后面，A的车撞向水泥墩，导致车毁人亡。在本案中，B的行为不符合任何犯罪的构成要件，不需要用违法阻却事由来处理。反过来说，倘若认为乙、 B的行为符合伤害罪、杀人罪的构成要件，那么，不仅使构成要件丧失意义，而且容易导致扩大处罚范围。

　　2.在运用违法阻却事由时，不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由

　　行为符合构成要件，不等于行为缺乏违法阻却事由。所以，不能因为行为符合构成要件，就同时否认行为人具备违法阻却事由。例如，在认定正当防卫时，不能因为防卫人的行为符合杀人罪、伤害罪的构成要件，就否认正当防卫的成立。因为原本只有在行为符合构成要件的前提下，才运用违法阻却事由。基于同样的理由，不能将正当防卫行为限定为不符合构成要件的行为，也不能认为只要行为人符合构成要件就是防卫过当。

　　但是，一些司法人员习惯于认为，只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪。例如，被告人宋某在某小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶到后对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍成轻伤。法院经审理认为，被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤，虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，应以故意伤害罪追究刑事责任。法官指出：“正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害，但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了‘制止’的本意。”[39]在法官看来，只有不造成他人轻伤，单纯制止何某、秦某等人的不法侵害时，才成立正当防卫。这种看法实际上是将符合构成要件的行为当作否定违法阻却事由的根据。亦即，只要行为符合构成要件，造成了伤亡结果，就排除正当防卫的成立。然而，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为（如夺下不法侵害人手中的凶器等），原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说，正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害。

　　再如，被告人杨建伟、杨建平于2016年2月28日13时17分在住所门前遇彭某遛狗路过，因杨建平触摸了彭某所牵的狗，遭彭某指责，杨建伟便与彭某发生口角，彭某当即扬言去找人报复。13时27分，彭某即邀约了黄某、熊某及王某3人持洋镐把返回寻找杨建伟、杨建平报复。彭某率先冲到杨建伟家门口与杨建伟打斗，杨建伟即持准备好的一把单刃刀向彭某胸腹部猛刺数刀，双方打斗至门外街上，随后，黄某、熊某等人持洋镐把亦对杨建伟进行围打，杨建平见状从家中取出一把双刃尖刀朝彭某的胸部猛刺，打斗过程中，黄某、熊某被对方用刀刺伤，彭某受伤后先离开现场，黄某、熊某等人随后亦撤离现场。彭某离开现场不久因伤势过重倒地，后经抢救无效身亡。黄某、熊某、杨建伟均受轻微伤。判决指出：“被告人杨建伟持刀猛刺被害人的胸腹部数刀，手段较为残忍，对致被害人死亡后果负有主要责任，其行为已不属于仅为制止对方的不法侵害而实施的防卫行为；被告人杨建平系在看见杨建伟被打的情况下出手帮忙而持刀对被害人进行伤害，不存在自己面临他人的不法侵害情形，其行为亦不符合防卫过当的法律特征。”于是，以故意伤害罪分别判处杨建伟、杨建平有期徒刑15年和11年。[40]在法官看来，在不法侵害人手持洋镐把的情况下，杨建伟单纯夺下洋镐把这样的“仅为制止对方的不法侵害”的行为，才是正当防卫行为。如果用单刃刀向彭某胸腹部猛刺数刀，因为不是“制止”不法侵害的行为，所以不是防卫行为。

　　其实，本案杨建伟、杨建平的行为完全属于正当防卫。[41]诚然，二人的行为符合故意杀人罪的构成要件，但正是因为如此，才需要判断行为人是否具备正当防卫这一违法阻却事由。然而，正当防卫并不是“仅为制止”不法侵害的行为，而是通过对不法侵害人的生命、身体等进行攻击来制止不法侵害，所以，不能因为防卫行为导致不法侵害者伤亡，就直接否认正当防卫。

　　3.不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性

　　如前所述，只有当行为符合构成要件之后，才需要进一步判断是否存在违法阻却事由。如果行为不符合构成要件，就直接得出无罪的结论，不必判断是否存在违法阻却事由。所以，既不能先判断违法阻却事由，后判断构成要件符合性；也不能因为不存在违法阻却事由，就反过来直接肯定构成要件符合性。但是，我国的司法实践在这方面还不无疑问。

　　例如，甲在网上发布为某航空公司招聘空姐的消息，随后不少女青年前往甲指定的宾馆房间应聘。在应聘过程中，甲对女青年声称，如想应聘成功，就必须遵守潜规则（即与甲发生性关系），有的女青年就同意与甲发生性关系，但事后得知招聘空姐完全是子虚乌有。在这类案件中，即使妇女的同意具有瑕疵，也不能据此认为行为人的行为符合了强奸罪的构成要件。这是因为，根据《刑法》第236条的规定，只有当行为人以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女时，才构成强奸罪。这里的“其他手段”是指强制手段，即是与暴力、胁迫一样压制妇女反抗或者使得妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段。在行为符合这一构成要件的前提下，如果妇女同意发生性关系的，就具有违法阻却事由；如果妇女没有同意的，则行为具备强奸罪的构成要件符合性且违法。所以，妇女同意与否，实际上是行为是否违反妇女意志的问题，但这与行为是否符合构成要件不是一回事；不能因为性行为违反妇女意志，就反过来直接认定行为符合强奸罪的构成要件。当行为人使用欺骗方法但不具有强制性时，其行为并不符合强奸罪的构成要件。

　　如果认为妇女同意是强奸罪中的阻却构成要件符合性的事由，也只有在行为外表上或者客观上符合“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”的罪状时，才因为妇女的同意而否认强奸罪的构成要件符合性，不能因为妇女不同意或者违反妇女意志，就反过来直接认定行为符合强奸罪构成要件。再以盗窃为例，所谓盗窃，是指违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有。一般认为，如果没有违反被害人意志，就阻却盗窃罪的构成要件符合性。但是，也只有当行为人将他人占有的财物转移给自己或者他人占有之后，才需要判断这种行为是否违反了被害人意志。如果没有违反，就阻却盗窃罪构成要件的符合性；如果违反，则具备盗窃罪构成要件的符合性。然而，如若没有将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有这一事实，就不可能根据违反被害人意志这一点，反过来直接肯定盗窃罪构成要件的符合性。

　　4.违法阻却事由既包括刑法明文规定的事由，也包括超法规的事由

　　构成要件只是一种类型化的规定，其所规定的行为类型虽然通常具有实质的违法性，但也有例外。另一方面，“正当化事由的数量非常多，而且来自于各种不同的法领域。”[42]但是，刑法对违法阻却事由的规定极为有限（我国刑法仅规定了正当防卫与紧急避险），有的行为虽然符合犯罪的构成要件，却又不具备法定的违法阻却事由。在这种场合，就需要判断行为是否存在实质的违法阻却事由。于是，需要有一个判断行为是否存在违法阻却事由的基准。正如德国学者所言：“无论如何，在实质的违法性被定义成‘侵害社会的行为’，并且对于阻却违法发展出‘目的手段相当原则’或‘利多于害原则’等调节公式之后，人们才可能开始对无数被立法者所忽视或未予解决的违法性的问题，藉由体系处理寻求解决的方法。”[43]例如，不管刑法或者其他法律是否有明文规定，我们都不能仅以客观要素的增多与减少来肯定或者否认犯罪的成立，但我们却可以而且应当通过法益衡量，判断符合分则条文所规定的构成要件的行为，是否阻却违法。所以，在阶层论中，违法阻却事由是开放的，而不是封闭的，只要通过法益衡量可以排除实质的违法性，就可以承认违法阻却事由。

　　当下，司法机关除了承认正当防卫、紧急避险这两种违法阻却事由之外，基本上仅考虑了职务行为（如依法拘留、逮捕、执行死刑等）、正当业务行为等违法阻却事由，但对其他一些超法规的违法阻却事由却没有认定。例如，被害人承诺是典型的违法阻却事由，但司法机关只是将这一事由运用到财产犯罪中，而没有合理地运用到侵犯人身权利的犯罪中。例如，司法机关对于被害人承诺的轻伤害行为，也会认定为故意伤害罪。笔者在一次为某公安机关做讲座时指出：“被害人对生命的承诺是无效的，对重伤的承诺是否有效，在全世界都有争议，但对于轻伤的承诺则是有效的，这一点没有疑问。例如，乙欠甲的钱一直未还，于是提出让甲砍掉自己的一节小手指（轻伤），甲同意并砍掉了乙的一节小手指。由于只是造成轻伤，所以，乙的承诺是有效的，对甲的行为不能以故意伤害罪论处。”话音刚落，一位同志就提出反对意见：“这样的情形我们无论如何都是要抓人的。”可是，如果按照这个逻辑，对于通奸行为也可以按照强奸罪来追究刑事责任，这显然是没有考虑被害人承诺这一违法阻却事由。司法实践中，将大量的因相互斗殴造成轻伤的情形均以故意伤害罪论处，实际上也是因为没有适用被害人承诺这一违法阻却事由。[44]

　　除了被害人承诺外，自救行为、义务冲突、正当利益的利用、艺术自由等，都可能成为违法阻却事由。例如，2016年2月19日，被告人杨风申因该村过庙会，组织部分村民在杨家庄村杨广伟旧家居民区制造烟花药被举报。公安干警当场查获用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个（每个瓶内药量约为1.46千克）以及其他原料和工具，经鉴定烟花药具有爆燃性。检察机关认为，杨风申的行为已构成非法制造爆炸物罪。辩护律师提出，被告人制作烟火药不是为了出售谋利或者出于其他违法目的，而是在举办“五道古火会”时进行燃放。尽管如此，法院依然认定杨风申的行为构成非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑4年零6个月。[45]然而，“五道古火会”属于非物质文化遗产。河北省非物质文化遗产保护中心相关负责人表示，非物质文化遗产项目有其历史传承性，有约定俗成的传统文化表现形式，在一定范围内发挥着促进社会安定、团结凝聚人心等社会作用。对五道古火会项目的认定，考虑到了火药制作有一定的危险性，但火药制作只是整个民俗活动的一个组成部分，该项目在当地的民俗社会作用是主要价值所在，所以其所属类别为民俗类而不是传统技艺类。而且，该项目之所以能够一直传承至今，在确保安全方面也有一定的自控和防范措施。[46]既然如此，即使杨风申的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，也可以通过法益衡量，认定其具有违法阻却事由，而不应当以犯罪论处。

　　5.不能将责任阻却事由纳入违法阻却事由

　　阶层论区分违法与责任，因而同时区分违法阻却事由与责任阻却事由。从形式上说，对于符合刑法分则条文所描述的行为（符合构成要件的行为），要么从阻却违法性的角度否定其犯罪，要么从阻却责任的角度否定其犯罪。即使没有采取三阶层体系的英美，其实体上的辩护（抗辩）事由也分为正当理由辩护（即违法阻却事由）与免责辩护（即责任阻却事由）。[47]从实质上说，只有区分违法阻却事由与责任阻却事由，才能正确评价行为的性质，从而有利于发挥刑法的行为规范作用。亦即，“人们应该选择正当行为，而不是错误却可以免责的行为。如果刑法体系未能对两种行为、两条道路准确界分，就不可能很好地引导人们的行为。”[48]另一方面，如果行为符合构成要件，但并不具有违法阻却事由，却具有责任阻却事由时，就表明该行为是不法的，因而可以阻止、制止、防止乃至进行正当防卫。反之，如果行为虽然符合构成要件，但具有违法阻却事由，就表明该行为是正当的，因而不能阻止、制止、防止，不得进行正当防卫。对于正当防卫行为不得再进行正当防卫，就是如此。

　　例如，精神病人A盗窃了B价值3万元的财物。如果该行为违反B的意志，也没有其他正当化事由，那么，A的行为就符合了盗窃罪的构成要件并且违法。 A因为精神病而丧失了辨认能力，只是责任阻却事由，但不能因此认为A的行为是合法的，相反，仍应认为A的行为是不法的。因此，在行为时，可以阻止、制止A的行为；在行为既遂后，应当适用《刑法》第64条的规定，对A的违法所得予以追缴。

　　有学者指出，德国、日本的阶层论体系过于复杂，难以运用。例如，“同一法定事由（如紧急避险）就既可能是违法阻却事由也可能是责任阻却事由，将本来较为简单的问题却由于体系的层面分离搞得异常复杂，以致不但会使司法者一头雾水，就是理论家们时常也晕头转向、难梳理路。”[49]其实，将紧急避险区分为阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险，是十分简单的。在德国，阻却违法的紧急避险，要求行为人所避免的损害明显大于避险行为所造成的损害。如果符合这一条件，就阻却违法。如果不符合这一条件，就判断行为是否属于阻却责任的紧急避险，亦即，行为人是不是为了避免自己、亲属或者其他关系密切的人的生命、身体、自由所面临的危险，而导致所造成的损害并不明显小于所避免的损害。[50]在我国，只要确定了阻却违法的紧急避险的限度，那么，不符合这一限度时，就可以考虑是否属于阻却责任的紧急避险。

　　（三）责任论的司法运用

　　如前所述，只有当行为符合构成要件且违法时，才能判断行为人是否具有责任；绝对不可以先判断责任，后判断不法。除此之外，在我国司法实践中，责任论的运用应当注意以下几点。

　　1.责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价

　　在阶层论中，责任是对不法的非难可能性，这种非难是刑法上的非难，而不是道德上的非难。刑法规范是以对个人的命令、禁止的形式表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵守即能够实施不法行为以外的行为时，才是适当的。换言之，在行为人原本可以不实施符合构成要件的不法行为，却实施了这种行为时，才是值得非难的。所以，责任的重要内容是，“不应当实施不法行为”的规范性评价（非难）。

　　非难可能性有两个基本条件：符合刑法规范的意思决定可能性与符合刑法规范的行为可能性。[51]其一，行为人有可能作出符合刑法规范的意思决定，却没有作出这种决定。至于行为人有无可能作出这种意思决定，则取决于行为人是否达到责任年龄，是否具有责任能力，以及是否具有违法性认识的可能性。这是因为，如果没有达到责任年龄、没有责任能力，就不可能知道行为合法与否，因而不能作出正确决定；即使达到了责任年龄、具有责任能力，但如果不可避免地误以为自己的行为合法时，也不能要求行为人作出符合刑法规范的意思决定。其二，在行为当时的具体情形下，能够期待行为人实施符合刑法规范的行为，但行为人却没有实施符合刑法规范的行为。至于能否期待行为人实施符合刑法规范的行为，则取决于行为人有无故意、过失以及是否具有期待可能性。这是因为，如果行为人没有故意与过失，不可能预见到行为的不法后果，或者合理地以为自己的行为会造成合法结果，就不可能期待行为人放弃这种行为。另一方面，即使行为人预见到或者明知自己的行为会产生不法后果，但如果在行为的当时，行为人别无选择，只能实施这种不法行为，法律也不能期待行为人实施符合刑法规范的行为。所以，责任要素除了包括责任年龄、责任能力以及故意、过失以外，还包括违法性认识的可能性与期待可能性。

　　2.应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断

　　如所周知，刑法具有法益保护机能与自由保障机能。要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性，使国民在行为前就能够预测自己行为的性质与后果。只有这样，国民才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，既不会因为缺乏预测可能性而实施符合构成要件的不法行为，也不会因为缺乏预测可能性而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩。根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行刑法上的非难。这是因为，只有当行为人具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机（才能产生遵从法的动机），对行为人而言才具有他行为可能性，刑法才能要求他放弃实施符合构成要件的不法行为，进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。此外，刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵害法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性的错误不可回避时，也不具有非难可能性。这一原理，既适用于故意犯，也适用于过失犯。[52]

　　从刑事司法实践来看，笔者未能见到以行为人缺乏违法性认识的可能性为由而宣告无罪的案件。换言之，一些原本因为缺乏违法性认识的可能性而阻却责任的案件，反而被司法机关认定为犯罪。不仅如此，为数不多的涉及违法性认识的可能性的判决，还明确否认违法性认识的可能性是犯罪的责任要素。如有的判决指出：“违法性认识与否并不影响行为人对其行为会造成危害社会结果的判断，行为人不明知法律规定并不能成为免责理由。”[53]有的判决写道：“对行为的违法性认识不影响犯罪的成立。”[54]可是，古老的“不知法律不免责”（Ignorantia juris nonexcusat）这一格言，是以“任何人都被推定为知晓法律”（nemo censetur legem ignorare）这一纯粹的拟制为前提的。然而，任何非法定的拟制都止步于事实，即事实可以推翻非法定的拟制。我国刑法没有这样的拟制规定，况且，现代社会法律多于牛毛，尤其是在法定犯不断增加的时代，不排除一些人在行为时不知法，并且不具有知法的可能性，即不具有违法性认识的可能性。既然如此，就不能以任何人都知道法律为由，得出不知法律不免责的结论。

　　在具体案件中，当被告人或者辩护律师提出被告人没有违法性认识的可能性时，司法工作人员不能简单地以“不知法律不免责”为由而置之不理，也不能因为被告人曾经有一次交待过知道自己的行为违法就得出被告人具有违法性认识可能性的结论，而是要调查被告人在行为时是否具有思考自己的行为合法与否的契机（有无可能对自己行为的合法性产生怀疑），能否期待被告人认识行为的违法性，以及被告人是否具有了解法律规范、认识自己行为合法与否的现实可能性。[55]

　　例如，秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”，便在干完农活回家时顺手采了3株，被森林民警查获。经鉴定，秦某采伐的蕙兰是国家重点保护植物。随即，秦某被行政拘留7日，后被立案侦查和移送起诉。卢氏县法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处秦某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。[56]诚然，倘若秦某所在地曾经发生过类似案件，秦某知道相同行为被法院宣告有罪，认定秦某的行为构成犯罪是没有疑问的。[57]倘若并非如此，秦某就既没有非法采伐国家重点保护植物罪的故意，也没有违法性认识的可能性，因而不得以犯罪论处。因为就一般人而言，觉得野花、野草好看而顺手摘几朵、采几棵，是再正常不过的事情，不可能对自己行为的合法性产生怀疑，不具有思考自己的行为合法与否的契机，所以没有违法性认识的可能性。

　　在当今社会，没有期待可能性的情形确实少见，但是，不能因此认为任何行为人都具有期待可能性。事实上，即使是坚持四要件论的学者，也会肯定缺乏期待可能性的情形不能以犯罪论处。例如，因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶外出长期下落不明，造成家庭困难又与他人结婚的，被拐卖后再婚的，因强迫、包办婚姻或者婚后受虐待外逃而又与他人结婚的，不以重婚罪论处。持四要件论的学者给出的理由是“由于受客观条件所迫，且主观恶性较小”[58]。然而，这实际上是说，行为人由于客观原因，使得其当时只能实施重婚行为，换言之，行为人缺乏不实施重婚行为的期待可能性。可是，既然重婚罪中存在缺乏期待可能性因而不以犯罪论处的情形，那么，其他犯罪中同样也可能存在因为缺乏期待可能性而不得以犯罪论处的情形。换言之，期待可能性这一责任要素，不可能仅存在于重婚罪中，而是存在于所有犯罪中。另一方面，期待可能性不仅存在有无的问题，而且存在程度的差异。即使存在期待可能性，但如果期待可能性明显减少，在量刑时就必须从宽处罚。

　　3.预防要素不能提升为责任要素

　　如前所述，我国的司法实践根据社会危害性理论，将行为人先前受过刑罚处罚或者行政处罚的事实，当作成立犯罪的要素来看待，于是，虽然有责的不法没有达到犯罪程度，但如果行为人特殊预防的必要性大，也会当作犯罪处理。这种做法显然不当。

　　将阶层论运用到司法实践中，意味着只能按照构成要件符合性、违法性、有责性的顺序判断犯罪的成立与否；行为人是不是累犯，以前是否受过刑罚处罚或者行政处罚，以及有无自首与立功表现，都只是在成立犯罪以后的量刑阶段才能考虑的预防要素，而不应当颠倒顺序。所以，不能将预防要素提升为作为犯罪成立条件的责任要素。

　　例如，如果将盗窃罪的数额较大标准确定为2000元，就不能因为行为人曾因盗窃受过刑事处罚或者行政处罚，而将其成立盗窃罪的数额降低为1000元。理想的做法应当是，整体降低盗窃罪数额较大的标准，再对初犯、偶犯等作相对不起诉处理。[59]这样的做法，不仅有利于一般预防，而且不会导致处罚范围过于宽泛，还有利于轻微犯罪处理的法治化。

　　三、阶层论在刑罚适用过程中的运用

　　阶层论虽然主要是就犯罪论体系而言，但由于犯罪是适合科处刑罚的行为，所以，阶层论的内容也会对刑罚的适用产生重要影响。

　　刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。[60]其中的报应，是指“责任报应”。亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。“责任报应”以人是理性的、具有意志自由为前提，换言之，对行为人的处罚以行为人有责任为前提。[61]所以，报应刑就是责任刑。“预防目的不仅包括……在刑罚目的论中占据主导地位的对普遍规范意识的强化和巩固（积极的一般预防），而且也包括对一般大众的威吓（消极的一般预防）以及对行为人的影响（特殊预防）。特殊预防则涵括了对行为人重新社会化的改造（积极的特殊预防）以及通过剥夺行为人的自由确保大众的安全（消极的特殊预防）等内容。”[62]刑罚的正当化根据也是量刑的正当化根据，刑罚适用（量刑）过程就是如何确定责任刑与预防刑，以及处理二者关系的过程。

　　（一）责任是量刑的基准

　　根据责任报应的原理，行为人的责任限定了刑罚的有无与程度。亦即，如果没有责任，就不得科处刑罚；如果具有责任，也只能在责任的限度内科处刑罚，或者说，只能在责任的限度内考虑预防犯罪的目的。因此，责任成为量刑的基准。

　　作为量刑基准的责任，国外刑法理论上存在两种不同观点：第一种观点即“德国的通说认为，量刑责任是‘有责的不法’，不同于犯罪论中与不法相分离而使用的责任概念。例如，布鲁斯（Bruns）将犯罪论中的责任称为‘为刑罚奠定基础的责任’，认为其应与‘量刑责任’相区别。犯罪论的责任，是判断犯罪的成立与否（Ob）的要素，‘量刑责任’是判断程度（Wie）的要素。”[63]日本也有学者持类似观点。[64]第二种观点认为，作为量刑基础的责任与归责中的责任并无区别。因为根据消极的责任主义与点的理论，责任是刑罚的上限，其中的责任就是规范的非难可能性。换言之，作为犯罪成立条件的非难可能性，划定了刑罚的上限。[65]

　　在通常情况下，是将量刑责任解释为“有责的不法”，还是解释为犯罪成立条件之一的责任，对责任刑不会产生影响。但在行为人具有责任减轻事由的场合，上述两种观点得出的结论不一定相同。第一种观点往往难以积极承认减轻责任对责任刑的影响，导致责任减轻事由可能作为预防要素处理。第二种观点则承认责任不仅存在有无问题，而且承认减轻责任事由对责任刑起减轻作用。例如，就具有完全责任能力的A盗窃1万元与具有部分责任能力的B盗窃1万元而言，由于A与B对盗窃行为的不法均有责任，所以，A与B的有责的不法是完全相同的，但不可否认的是，A与B的责任确实不同。所以，责任虽然是对不法行为的非难可能性，但责任仍然有轻重之分。换言之，作为量刑基准的责任，一方面是对不法的责任，另一方面也包含由各种表明非难可能性的因素（不管其是否属于成立犯罪所必需的责任要素）所形成的责任程度。

　　因此，在裁量责任刑时，首先要确定被告人实施的符合构成要件的不法事实、不法程度，其次要判断被告人对哪些不法事实具有责任，最后还要看哪些责任要素减轻或者降低了被告人的责任程度。

　　例如，16周岁的刘某同其父一起去某售楼处时，看到桌子上有一部手机，以为是普通手机就偷偷地拿走。事后查明，被害人的手机价值13万元。在裁量责任刑时，首先可以确定，行为的不法内容是窃取他人13万元的手机。其次，刘某主观上仅认识到自己所窃取的是普通手机，所以，刘某只是对盗窃普通手机具有责任，只能按盗窃普通手机的数额（如5000元）确定责任刑。最后，由于刘某未满18岁，其责任程度减轻，所以，还应当再减轻责任刑。

　　（二）应当区分责任要素与预防要素

　　如前所述，在阶层论中责任要素与预防要素是明确区分的。由于责任是量刑的基准，即责任是量刑的上限，所以，只能在责任刑之下考虑预防犯罪的目的。只有这样，才能体现刑罚的正当化根据。

　　显然，影响责任刑的要素与影响预防刑的要素，具有不同的性质与地位。前者对确定责任刑起作用，在责任刑确定之后，不管行为人具有多么大的特殊预防必要性，都不能超出责任刑裁量刑罚，影响预防刑的情节的作用受责任刑的制约。因此，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节不能等量齐观，也不能将二者作加减式的考量。

　　最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）规定：“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。”据此，当行为人奸淫幼女且为累犯时，两个从重处罚的情节就可以相加；反之，如果行为人犯罪未遂但为累犯，则可以采取相减的办法。然而，累犯是影响预防刑的情节，而奸淫幼女与犯罪未遂是提高与减少责任刑的情节。所以，累犯情节与奸淫幼女的情节不是一个简单的相加关系，累犯情节与犯罪未遂情节也不是一个简单的相减关系。累犯情节只能在责任刑确定之后，在责任刑之下起到从重处罚的作用，否则，就会违反责任主义。

　　例如，《量刑指导意见》规定：“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%～40%，一般不少于3个月。”“对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。”然而，累犯与前科都是预防刑情节，根据责任主义的观点，它们只能在责任刑之下起作用，但上述规定直接表述了可以突破责任刑考虑预防刑的观点，并不符合责任主义原则。例如，假定被告人犯罪后对其确定基准刑为10年，被告人不仅有未遂犯、自首情节，而且是累犯。根据《量刑指导意见》，可以确定未遂犯减少基准刑的50%，自首减少基准刑的20%，累犯增加基准刑的30%。根据《量刑指导意见》的计算法则，宣告刑为10年×（1-50%）×（1-20%＋30%）=5.5年。这个刑期便超出责任刑的限度，违反了责任主义原则。但是，如果明确区分了责任要素与预防要素，并在责任刑之下考虑特殊预防的必要性大小，那么，正确的计算方法应该是，首先考虑影响责任刑的情节，即对被告人的最高刑罚应该被限定为10年×（1-50%）=5年，累犯情节只能在法定最低刑以上5年以下起到从重处罚的作用，因此，宣告刑不可能超过5年。

　　（三）不应使用“主观恶性”的概念

　　“主观恶性”是我国刑法理论与司法实践普遍使用的概念，几乎任何一个判决书都会说被告人主观恶性大（深）或者较轻。动辄以主观恶性大（深）为由从重处罚，是导致我国量刑过重的一个原因。

　　但是，主观恶性这一概念并没有确定的内涵与评价标准。在司法实践中，大多数关于主观恶性（大）深的评价或者判断都是相当随意的。例如，有的以符合构成要件的事实为根据评价为主观恶性大[66]，有的以行为人犯数罪为根据说明主观恶性大[67]。这样的评价不仅缺乏根据，而且必然导致重复评价与量刑过重。在刑法理论上，当人们说被告人主观恶性深时，既可能考虑到了故意内容、犯罪动机，也可能考虑了累犯、再犯等因素，还可能包含了道德谴责。例如，有人指出：“主观恶性是指犯罪人恶劣的思想品质，反映了犯罪人思想上反社会性的程度，亦即‘藐视社会’的程度，并表现为应受道义上和法律上责难的程度。”[68]有人进一步指出：“主观恶性是指由犯前、犯中和犯后行为表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，具体表现了犯罪人应受道义上和法律上责难的程度。”[69]于是，对主观恶性的评价，基本上综合了犯罪主观方面的情节与犯罪前后的影响预防刑的情节。显然，如果将犯罪过程的心理态度如犯罪动机等作为责任要素予以考虑，使之在责任刑的裁量时起到了作用，那么，就不应当让它在预防刑的裁量时再起作用，否则也是重复评价。故意内容更是如此。倘若认为主观恶性就是指人身危险性，那么，主观恶性这一概念实在没有存在的必要。所以，法官们不要使用主观恶性这一概念。如果认为主观恶性是指有责性或者非难可能性，就完全没有必要使用主观恶性这个概念；如果主观恶性是指再犯罪的可能性（或者人身危险性），也完全没有必要使用主观恶性这个概念；如果主观恶性包罗万象，则更不应当使用主观恶性这个概念。更为重要的是，对行为人主观恶性的评价，并没有以行为符合构成要件且违法为前提[70]，因而助长了从主观到客观认定为犯罪的做法。