讯问录音录像的功能定位：从自律工具到最佳证据

【作者】秦宗文（法学博士，南京大学法学院教授）
【来源】《法学家》2018年第5期“视点”栏目

摘要：我国对讯问录音录像的功能进行了人为限制，其实质上被定位为侦查机关的自律工具。讯问录音录像的表层目的是防止刑讯逼供，深层目的则为防止虚假供述酿成错案。自律工具的定位使讯问录音录像对可能酿成错案的多种因素规制乏力；实践中其功能也从“权力控制”异化为“权力保障”，形成了逻辑悖论。讯问录音录像有成为证明讯问事项最佳证据的潜力。我国应以防范虚假供述作为其核心目的，其功能应定位为诉讼证据。讯问录音录像要成为最佳证据，应重点解决以下问题：将引诱、欺骗讯问方法适度合法化；不同类型案件中区别对待全程录音录像；差异化地随案移送；确保辩方可便捷地利用录音录像；以推定机制促进全程录音录像和随案移送。

关键词：讯问录音录像；讯问；口供；录音录像

目    录
一、讯问录音录像资料的限制性使用与自律工具的功能定位
二、讯问录音录像作为自律工具的深层目的：防止虚假供述酿成错案
三、讯问录音录像自律工具的定位带来的逻辑悖论
四、讯问录音录像功能定位的转型：从自律工具到最佳证据

秘密讯问有助于对犯罪嫌疑人形成心理压力，突破口供，但在封闭的讯问室中，国家与个人之间的力量对比严重失衡，也极易诱发非法取证现象。录音录像技术的发展为打破讯问秘密性，还原讯问室内的原始场景，提供了有效的工具。在错案频发的压力下，美国、英国等国家开始对讯问活动进行录音录像。而在律师在场权阙如的情况下，讯问录音录像几乎是我国突破讯问秘密性的唯一可行路径，对司法公正具有重要价值。

在总结前期讯问录音录像实践经验的基础上，2012年《刑事诉讼法》正式确立了讯问录音录像制度。但自讯问录音录像制度在我国建立之日起，其功能定位就存在较大争议。核心问题是讯问录音录像资料是否仅能作为证明讯问程序合法性的证据。当前关于讯问录音录像功能定位的争议，多围绕证据的概念展开。这对厘清其功能定位有一定的启发意义。但基于证据概念的分析结论，多为应然的解释，而难以说明当下制度为何如此设计，改革思路也欠缺说服力。

定位问题是讯问录音录像制度设计和运行的原点。我国讯问录音录像制度当前运行中出现的问题，很大程度上源于其功能定位失当及相关制度设计不合理。鉴于讯问录音录像在突破讯问秘密性方面的重要意义，我们不应回避出现的问题。

一
讯问录音录像资料的限制性使用与自律工具的功能定位

（一）讯问录音录像资料的限制性使用

关于建立讯问录音录像制度的目的，全国人大常委会在《〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉说明》中的解释具有权威性。其表述为：“为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案草案增加规定了……讯问过程的录音录像制度。”此解释表明，建立讯问录音录像制度的目的，是“防止刑讯逼供”。依此可以推论，讯问录音录像重在记录讯问过程，以威慑和约束讯问行为，并仅在审查讯问是否涉嫌刑讯逼供时才能作为证据使用。这意味着，讯问录音录像资料与重在记录讯问内容的笔录不同，不是口供的合法载体，不能用于证明口供真实性和案件实体事实。讯问录音录像资料发挥价值的主要是“录像”，而非“录音”。这一点在全国人大法工委的相关解释中得到证实：“侦查讯问过程的录音、录像资料，主要是用于真实完整地记录讯问过程，在办案机关对犯罪嫌疑人供述取得的合法性进行调查时证明讯问行为的合法性。……用于证明讯问合法性的录音录像不作为证明案件实体事实的证据，也就不必要每个案件都随案移送。”

最高人民法院和最高人民检察院的相关解释沿袭了这一立场。2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》再次重复了这一立场。其第22条规定，辩方申请调取讯问录音录像，“人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。”使用目的的单一性限制了辩方使用讯问录音录像资料的机会。

需要注意的是，讯问录音录像资料只能适用于讯问程序合法性证明的限制，仅系对辩方而言。对于检察人员、法官来说，在批捕、审查起诉和审判工作中，如果对口供的真实性有疑问的，可以调取讯问录音录像帮助审查。然而，这并不意味着检察人员和法庭可以便捷地使用讯问录音录像资料。相关文件都没有明确侦查机关拒绝调取录音录像资料的法律后果。结果是，检察机关对公安机关制作的讯问录音录像资料，法院对检察、公安机关制作的录音录像资料，都只有请求权。

由此，我国限制使用讯问录音录像资料的立法思路已非常清晰。这不但体现在对辩方的严格限制；不随案移送，对其他司法机关也构成了事实上的限制。讯问录音录像资料的使用权基本上由侦查人员掌握。这在实践中呈现的样态为：“如果检察机关不移送法院，被告人及其辩护人，甚至是法官也无缘一睹其真容；即使移送法院，法院一般也不允许复制，辩护人只能匆匆过目。”而对于公安机关录制的录音录像，没有公安机关的同意，检察机关一样看不到。

（二）讯问录音录像资料使用范围的限缩与其作为自律工具的功能定位

作为对讯问过程的记录载体，讯问录音录像资料与讯问笔录本质上是一致的，但又优于讯问笔录。“讯问录音录像具有较强的直观性，它不仅能准确记录声音，还能准确记录形象；不仅能准确记录犯罪嫌疑人口供的内容，而且能准确记录讯问场景。”从此点看，讯问录音录像资料不但是证明讯问合法性的证据，也是证明口供内容真实性和案件实体事实的有力证据。“既然用笔录固定的犯罪嫌疑人供述和辩解是证据，那么，用录音录像记录并固定且效果优于笔录的犯罪嫌疑人供述和辩解同样应当属于证据。”这似乎不应该有什么争议。

那么，立法机关和“两高”为何对讯问录音录像的使用范围作似乎违背常理的限缩？合理解释是，我国建立讯问录音录像制度的本意，不是以录音录像取代笔录作为讯问记录的新形式，而主要是作为侦查机关强化内部管理，治理刑讯逼供的工具。公安部文件提出，“各级公安机关要充分认识讯问犯罪嫌疑人录音录像工作对于规范执法办案、保障犯罪嫌疑人权利、保护办案民警的重要意义。”讯问录音录像的首要意义被界定为“规范执法办案”。在最高人民检察院的文件中，讯问录音录像管理工具的定位表达得更为清晰。“讯问录音、录像是人民检察院在直接受理职务犯罪案件侦查工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。……讯问录音、录像资料是检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料，实行有条件调取查看或者法庭播放。”最高人民检察院副检察长孙谦指出：“关于讯问同步录音录像的规定，实际是从工作层面而非证据角度提出的程序性要求。”

正因为讯问录音录像被视为规范讯问工作的手段，讯问录音录像资料是侦查机关监督讯问过程的“工作资料”，而不是固定口供的更佳形式，所以讯问录音录像资料不被视为证明口供真实性和案件实体事实的证据。讯问录音录像资料“实行有条件调取查看或者法庭播放”。这种“条件”就是辩方对讯问可能存在刑讯逼供的质疑。对侦查机关而言，这种质疑是对其讯问管理有效性和讯问过程纯洁性的质疑。侦查机关需要借助录音录像证明自己的清白。从防止刑讯逼供这一点看，实践中受到批评的无声音的录像也符合制度目的。

（三）讯问录音录像制度为何会成为自律工具而非案件证据

讯问录音录像制度之所以成为治理刑讯逼供的管理工具，与其生成背景有关。刑讯逼供严重破坏司法公正，但在过去较长时间内，其治理力度不足。对其制度化、程序性的治理，源于错案频发导致的司法公信力危机。从2000年云南杜培武案开始，“几乎每年度都重复上演的相似冤案及其刑讯逼供问题，已严重危及中国政法机关的合法、正当形象与民众对司法甚至国家的认同感。”如媒体所言，类似案件“击的不是墙，而是人们的心灵底线”。治理刑讯逼供成为恢复司法公信力的关键问题之一。

刑讯逼供之所以成为重点治理对象，源于人们对错案与刑讯逼供关系的认知。已暴露的错案与刑讯逼供之间的高频度联系，使错案源于刑讯逼供这一判断，不但为一般公众所认同，在法律专业人员中也有很高的支持度。“我们这么多年所有纠正的冤假错案无一例外都是由刑讯逼供酿成的。”“司法实务中暴露出的许多冤错案件，往往都与侦查阶段的违法取证行为直接相关。”此种氛围下，解决刑讯逼供问题被视为抓住了破解错案难题的“牛鼻子”。而刑讯逼供之所以频繁发生，与传统讯问活动的秘密性密切相关。由于侦辩双方利益指向相反，讯问过程往往充满对抗性，在犯罪嫌疑人拒绝供述的情况下，居于优势地位的侦查人员就可能以刑讯方式迫使其就范。秘密讯问不但可能诱使侦查人员刑讯取证，也使犯罪嫌疑人事后很难举证指控刑讯行为。因而，打破讯问的秘密性是解决刑讯逼供的必要路径。

如何破除讯问的秘密性，理论界曾主张实行讯问时律师在场制度，但此构想遭到实务界的反对。即便没有刑讯，秘密讯问形成的心理压力对获取口供仍极为重要，维护讯问的秘密性是实务界的主流声音。讯问录音录像是律师在场的替代方案。它一方面拒绝了外部力量的介入，维护了讯问空间的封闭性；同时，录音录像资料限于侦查机关内部使用，又保持了讯问的秘密性。这有利于讯问的有效进行。另一方面，它打破了讯问人员对讯问信息的垄断，为侦查机关的内部监督提供了可能。这有利于防止刑讯逼供。为推进讯问录音录像，公安、检察机关都进行了相应的软硬件建设。近年来，各地公安机关执法办案场所改造基本完成，改造完成的办案场所，“只要讯问在办案区内进行，就必然形成全程同步录音录像”。其初衷就是为了“全面提升公安机关的执法公信力”。而全国绝大多数检察机关更早在2007年已具备对职务犯罪进行讯问录音录像的能力。任务之一就是拔掉刑讯逼供这颗“毒瘤”。

讯问录音录像制度是一项技术措施，本身是价值中立的，但在不同的法域下，其所获得的信息所能发挥的作用并不是中性的。如果讯问录音录像资料随案移送，由于其直观性和生动性，它将是证明讯问事项的最佳证据。但由于侦查机关对公开录音录像资料的各种担心，特别是由于我国侦查机关上下级之间的行政化控制，侦查机关将讯问录音录像制度主要作为整顿队伍纪律的内部监控工具，以防范刑讯逼供，并在必要时用作为证明讯问合法性的工具，而否定其证明案件实体事实和口供真实性的证据地位。作为工作资料的录音录像性质上当然属内部资料，以保密而非公开作为首要原则也属自然。

基于内部控制手段的定位，讯问录音录像资料不对公诉、审判人员公开也符合逻辑。侦查机关开放讯问录音录像资料的程度，取决于三机关之间的配合关系和胜诉的需要，其他机关只有请求权。

二
讯问录音录像作为自律工具的深层目的：防止虚假供述酿成错案

讯问录音录像制度的直接目的被确定为防止刑讯逼供，这很大程度上是因为已暴露的错案中的虚假供述均与刑讯逼供有关，并且刑讯逼供易对引诱、欺骗等其他可能导致虚假供述的行为形成遮蔽效应。从拯救司法公信力这一最终目的考虑，防范虚假供述才是隐藏于防止刑讯逼供之后的深层目的。

（一）修复司法公信力要求讯问录音录像制度首要关注虚假供述风险

讯问录音录像制度的直接目的是防止刑讯逼供，并以此挽救因刑讯逼供而受损的司法公信力。但刑讯逼供是否一定损害司法公信力？二者之间是否存在过渡环节？

刑讯逼供的直接危害主要表现在两个方面：一是侵害犯罪嫌疑人权利，危害程序公正；二是形成虚假自白，酿成错案，危害实体公正。这两点在理论上争议不大。但这并不意味着二者在推动讯问录音录像制度形成中发挥着同等作用。虽然立法和司法解释强调讯问录音录像在防止刑讯逼供和解决讯问合法性争议中的作用，看似偏重程序公正，但笔者认为，讯问录音录像制度的核心目标是防止刑讯逼供促生虚假供述，并酿成错案。

司法公信力主要因错案而受损，修复司法公信力表面上要解决的是刑讯逼供，但实际上针对的是刑讯逼供引发的错案。错案是刑讯逼供与司法公信力的联结点。如果有刑讯逼供，但案件结果是正确的，无论是公众还是执法人员对刑讯逼供都有相当高的接受度。对公众的调查显示，有9%的受访者认为审讯时动动手，但不是冤假错案，不致伤、不致残，是可以接受的；有45.4%的受访者认为在犯罪嫌疑人罪大恶极的情况下可以接受。“由于刑讯逼供问题本身的高度敏感性，有不少受访者在接受调查时可能有意无意地隐藏了自己内心的真实想法，有寻求标准答案的心理。”因而，支持刑讯逼供的民众可能比数据显示的还要高。对公安机关预审人员的调查显示，有95%的受访者认为现阶段禁止刑讯逼供的条件不成熟；有55%的受访者认可刑讯逼供是获取口供的有效手段；有29%的受访者认为刑讯逼供总体上没有问题，因为真正的罪犯得到了惩罚；有25%的受访者认为只要不造成严重后果，可适当进行刑讯逼供。“社会对于刑讯逼供的态度是表面上反对而实际上支持。”因而，司法公信力危机的根源相当程度上不在于刑讯逼供本身，而在于刑讯逼供造成的错案。

人们对刑讯逼供的批判，关注点通常集中于刑讯逼供引发虚假供述并导致错案，而非程序是否公正。正如有司法实务工作者称：“打出来的口供有真实的，但又因为也有假的，可能造成误判，所以我们才严格禁止。”反过来，虽有刑讯逼供，但根据口供找到的证据是真实的，不会因为程序问题而舍弃该证据。“通过刑讯逼供找到了物证所在的地点，而这个物证确实是证明被告人作案的最可靠的证据：凶器上有被告人的指纹，被害人的血迹。能因为这是刑讯逼供来的而不使用这个证据吗？”而物证可以印证口供的真实性，又往往成为口供被采纳的依据，虽然口供是刑讯获得的。

“刑事逼供引发虚假供述，虚假供述导致错案，非法证据排除重在排除虚假供述”，这一逻辑关系不但得到理论上的广泛认可，也是防范冤假错案的相关规范生成的内在逻辑。站在防止错案的立场上，讯问录音录像制度首要关注的是虚假供述而非程序公正。只有立足于预防错案、恢复司法公信力这一时代背景，才能更准确地把握讯问录音录像制度的功能定位。

（二）讯问录音录像资料在非法证据排除中的实际作用是防止虚假供述

有学者认为，讯问录音录像、非法证据排除规则与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定一起，构成了“治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系”。如果讯问录音录像制度的核心价值是维护程序合法性，最直接的体现应是：当讯问录音录像显示有非法取证可能性时，应以程序合法性作为裁量证据排除的主要基准。但实践证明并非如此。法官在决定是否排除供述时，对供述真实的关注远甚于其是否非法所得。有研究者研究了295份涉及非法证据排除的裁判文书后发现，许多法官把供述合法性与供述真实性混为一谈；文书中大量出现“供述事实有其他证据印证”（覆盖率高达42%）、进入看守所前后供述一致（覆盖率达21%），供述内容有逻辑、细节相互印证（覆盖率达5%）等表述，法官以这些说明供述真实性的表述否定辩方提出的供述系非法所得的主张；法官“潜意识里，多数认为取证合法与否、是否存在刑讯逼供不重要，供述是否真实才是认定供述排除与否的唯一因素”。

这充分说明，“重实体、轻程序”的观念，仍支配着非法证据排除规则的运行。讯问录音录像资料是法官排除非法证据的重要依据，非法证据排除规则运行的实体性导向，决定了讯问录音录像制度在实践中的主要作用是防止虚假供述酿成错案。这不是实践对制度的偏离，而是其深层目的的实现。

三
讯问录音录像自律工具的定位带来的逻辑悖论

定位为自律工具的讯问录音录像制度对于遏制刑讯逼供有一定的作用，但聚焦于刑讯逼供的制度设计和运行模式，使其对可能导致虚假供述的其他侦查行为规制乏力；并且由于内部监督的局限性，其对刑讯逼供的防范作用具有较强的不确定性，这使制度的定位与深层目的之间形成了逻辑悖论。

（一）自律工具的定位与防止虚假供述目的的冲突

以防止刑讯逼供为目的的讯问录音录像制度，至少遗漏了两种可能导致虚假供述，且不借助讯问录音录像资料极难发现的情形。

1.讯问笔录不实

实践中讯问笔录与讯问实情不符的情形“大量存在”。如讯问过程是一问一答式的，而讯问笔录呈现大段的自白式表述；犯罪嫌疑人对同一问题的供述前后矛盾，讯问笔录中仅记载一种供述；等等。讯问笔录不实并非我国所独有，如1998年前的英国、澳大利亚和爱尔兰警察编造供述现象很普遍。“对警察来说，最难的是找一个借口来解释为什么犯罪嫌疑人没有在供述上签字。”

以犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字，担保其真实性，在很多情况下是无效的。如“有的犯罪嫌疑人对笔录的重要性和法律意义认识不清，不细看就予签字；有的因较长时间被讯问，身心俱疲而不愿认真核对；等等。”

经过签字确认的讯问笔录，程序上是合法的。被告人以讯问笔录不实为由要求法庭播放讯问录音录像，缺乏合法依据。而不借助讯问录音录像资料，讯问笔录不实问题极难得到澄清，法庭很可能依据这种虚假供述作出错误判决。一些国家也是通过讯问录音录像解决讯问笔录不实的疑虑。如在澳大利亚，警察伪造犯罪嫌疑人供述的做法促生了要求警察对讯问进行录音录像的压力，并推动了澳大利亚讯问录音录像制度的发展。

2.以引诱、欺骗方式取得供述

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”根据此规定，我国证据排除规则的核心要件是讯问能否“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”。满足此要件的讯问方法主要是刑讯逼供和严重威胁，引诱、欺骗一般无法达到这一要求，由此获得的证据不属于证据排除的范围。因此，被告人不能以受到引诱、欺骗，所作供述不实为由，申请审查录音录像。

以引诱、欺骗方法取证在我国刑事司法中较为普遍。笔者在“北大法宝”的“案例与裁判文字”项下，检索2013年1月1日至2015年12月31日的刑事一审裁判文书，涉及非法证据排除的有1406个案件。这些案件中，涉及刑讯逼供的有714个案件，涉及威胁的有161个案件。由于系统设计所限，无法进一步检出同时具有刑讯逼供和威胁情形的案件数量。假使两种情形不重合，两类案件之和为875个。刑事诉讼法以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗四种类型概括非法讯问方法，这意味着有531个案件的申请理由可归类于讯问中存在引诱、欺骗行为。实践中，由于引诱、欺骗方法不属于法定的非法证据排除理由，法官对以这两类情形申请非法证据排除的，往往直接驳回，不在判决文书中反映。加之引诱、欺骗与刑讯逼供、威胁共存的情形，实践中以引诱、欺骗方法取证的情形可能远高于上述数据。最高人民法院担心，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击，也间接反映了实务中引诱、欺骗方法存在的普遍性。

引诱、欺骗多大程度上会导致虚假供述？国内这方面的资料多为实务人员的个案经验体会，缺乏定量分析。国外相关研究可供参考。美国有学者对631位警察进行调查，他们认为，在使用以引诱、欺骗为主要内容的里德讯问法时，平均有4.78%的无辜者作了认罪供述，其中3.8%的无辜者作了部分认罪供述，0.97%的无辜者作了完全的认罪供述。至2008年，美国无辜者计划中通过DNA技术纠正的200个错案中，25%与虚假供述有关。而美国自上世纪60年代后，刑讯逼供已基本消失。这些错案基本是由引诱、欺骗讯问方法引发虚假供述造成的。以冰岛监狱中的犯人为调查对象的研究中，12%的犯人承认曾向警察虚假认罪。对这些犯人的讯问也排除了刑讯逼供的方法。上述研究表明，欺骗、引诱讯问方法可能引发虚假供述的比例还是相当高的。并且，国外对欺骗、引诱的强度往往有一定的限制，防止促生虚假供述。如加拿大最高法院认为，为获取口供而向犯罪嫌疑人明确提出宽大处理是不允许的。美国一些州法院区分了单纯的口头欺骗和使用证据的欺骗。如果是单纯的口头欺骗，是允许的；如果是使用伪造的报告、录音带等证据进行欺骗，则不被允许。我国对引诱、欺骗方法的使用缺乏指引，实务中上述方法并不鲜见。因此，相对于国外而言，我国因引诱、欺骗引发虚假供述的可能性，没有理由会低于上述国家。

暂且不考虑侦查机关是否有意愿控制引诱、欺骗式讯问，即便他们愿意这样做，当前侦查机关运用讯问录音录像的方式，也使其难以有效识别引诱、欺骗引发的虚假供述。以公安机关为例，监督人员的“一般工作流程是：在公安内网上输入专用账号和密码后，即进入各办案区的监控系统，然后可对办案区每间房屋内的情况（包括讯问室内的讯问）进行实时察看或事后查询。”这种集中型监控适合对图像进行审查，防范刑讯逼供等动作性违法行为，但对引诱、欺骗等言语性违法则难以有效监控。在案多人少的压力下，侦查机关在绝大多数案件中，不可能采取一对一审查对话内容的方式进行常规监控。

与刑讯逼供比较，欺骗、引诱行为更为隐蔽，讯问笔录通常难以为识别欺骗、引诱行为提供有效的线索。如果不借助讯问录音录像，由此引发的虚假供述在审判中很难被确认。以引诱、欺骗方法讯问的可能性，不属调取录音录像的规定理由。以至于有律师认为，对这些方法可能引发的虚假供述，“基本上束手无策，很难排除。”

（二）“权力控制”的预设与“权力保障”的现实之间的冲突

“如果说市场制度反对内部交易和利用信息的不对称性，那么相比之下，官僚制度则努力防止有价值交易信息的‘泄露’；自我调节要求信息分享，等级协调则要求信息囤积。”在科层制下，下级具有对上级封锁信息的倾向。其目的之一就是利用信息优势逃避上级的控制。这在讯问程序中表现为讯问人员借助讯问秘密性垄断讯问信息，使相关违法行为难以被追究。“控制的本质是按照预定标准调整运营活动，控制的基础是管理者手中掌握的信息。”侦查机关要想广泛禁止刑讯逼供，就必须破除讯问人员的信息垄断，掌握讯问室内的情况。公安、检察机关推行讯问录音录像，通过技术手段实现讯问信息在讯问室内外的平行共享，为监督讯问活动提供了可能。从这一点看，以讯问录音录像作为内部控制的手段，符合管理学原理。但该思路成功的前提是上级有意愿控制讯问过程。恰恰在此问题上，自律性监督存在天然缺陷。

从实践情况看，基于工作量和效率的考虑，通过录音录像的常规性实时监控或事后回放式监控，都不宜由距一线办案部门过远的层级实施。以公安机关为例，派出所或看守所的讯问监督，由区县级公安机关实施更为合适，而不宜由市级公安机关进行。在公安机关的垂直权力体系中，各级公安机关是通过纵向的“委托—代理”链条形成的授权机制取得执法权的。“当权力沿着权力层级阶梯上下移动时，每一层级（除了最高和最低层级之外）往往既是委托人又是代理人。”例如，相对于派出所，区县级公安机关是权力委托者，这使其承担着监督角色；相对于市级公安机关而言，区县级公安机关又是受托的权力代理人，需要接受上级公安机关的监督。这使区县公安机关与派出所的利益兼具冲突与一致的两面性。当上级规范办案的压力较小时，区县公安机关通过讯问录音录像监督派出所讯问活动的动力就可能减弱。因为，规范办案的要求过于严格可能削弱下级侦破案件的能力；而科层制下，下级的办案成绩也归属于上级，二者是一荣皆荣的关系。反之，当上级机关要求规范办案的压力较大时，区县公安机关监督动力就会相对增加。类似地，市级公安机关在权力体系中同样既是委托人，也是代理人，其施加于下级的规范办案的压力也不稳定。结果是，侦查机关内部以录音录像监督讯问活动的力度可能因地、因时、因案而异。此外，内部人员的同情式理解，也会削弱监督的刚性和力度。因而，“内部纪律措施在最好的情况下是尴尬而麻烦的，在最不好的情况下则是无效的”。

讯问录音录像的自律工具定位不但使其面临内部控制乏力问题，科层制上下级之间一荣皆荣的关系还使侦查机关面对外部挑战时，能搁置内部分歧，合力应对。当被告人提出刑讯逼供的抗辩时，讯问录音录像制度的控制功能往往被放弃，侦查机关常常以各种理由，如设备损坏、停电等，拒绝提供录音录像；或者选择性地提交于己有利的讯问录音录像资料反击辩方的异议。实践中，这种选择性提交的录音录像常被法庭采信，成为认定被告人口供真实的重要证据。“侦查讯问同步录音录像制度的运行，已经偏离了改革的初衷，异化为侦查机关掩盖刑讯逼供的巧妙手段。”讯问录音录像制度从权力控制的段异化为权力保障的工具，难以达到防范虚假供述的目的。

五
讯问录音录像功能定位的转型：从自律工具到最佳证据

（一）讯问录音录像是平衡讯问有效性与公开性的最佳结点

讯问的秘密性切断了外人了解讯问情况的渠道。正如美国联邦最高法院在米兰达案中所指出的，法官对讯问室中究竟发生了什么知之甚少。当控辩双方在庭审中就讯问情况发生意见分歧时，往往发展为“宣誓”比赛，法官的判断很多情况下更接近于“猜测”。实践中，法官更倾向于相信控方的说辞，“宣誓”比赛的胜利者往往是控方。各国暴露的错案证明，讯问可能存在程序违法行为，警察也可能有意或无意地污染口供，导致口供失真。因而，如何打破讯问的秘密性，还原讯问的真相，成为20世纪以来各国刑事司法面临的共同课题。

讯问秘密性的削减程度又受到保持讯问有效性的制约。从有效性考虑，讯问应以秘密方式进行。英博教授认为：“影响能否成功进行询问或讯问的一项关键心理因素是隐私——在提问过程中与犯罪嫌疑人单独在一起。”“犯罪嫌疑人或证人只有与侦查人员单独在一个没有第三者在场的私密房间里时，才比较容易透露秘密。”以美国为代表的一些国家，曾主要以律师在场权来打破讯问的秘密性。但它对讯问秘密性的颠覆性破坏，使其在法律和实践中都受到不同程度的限制。米兰达案中，美国公民协会向联邦最高法院提议，所有羁押性讯问应有律师在场。基于讯问有效性与犯罪嫌疑人权利保障的平衡，联邦最高法院拒绝了这一极端立场。大法官们认为，保护犯罪嫌疑人的权利可以通过侵入性更弱的方法来实现。律师在场与否，应由犯罪嫌疑人个人选择。这为讯问人员诱骗犯罪嫌疑人放弃律师在场权提供了机会，实践中，五分之四左右的犯罪嫌疑人放弃了此权利。借助律师在场权消除讯问秘密性的效果并不理想。

随着科技的发展，一些国家开始对讯问进行录音录像。相对于律师在场，它是平衡讯问有效性与公开性的更佳方案。一方面，讯问录音录像排斥了第三人的存在，维持了讯问空间的封闭性，对讯问的有效性影响甚微。与设法规避律师在场不同，研究显示，很多美国、加拿大侦查人员在有讯问录音录像经验后对其持欢迎态度。另一方面，讯问录音录像资料能生动、全面保存讯问信息，第三人可实时或事后进行审查，打破了讯问的秘密性。讯问的合法性、真实性争议都可借助于录音录像得到澄清。这使其在各国应对错案的司法改革中备受青睐，成为挽救司法公信力的利器。因为“公众知道警察不再害怕将自己的行为公之于众。”当然，讯问录音录像价值的发挥需要有其他配套措施的跟进，如录音录像制作人员的中立性、使用的便捷性等，以确保录音录像自身的公信力。

在不允许律师等外部力量介入讯问过程的情况下，讯问录音录像几乎是我国平衡讯问有效性与公开性的唯一路径；也是挽救讯问公信力的唯一途径。如果讯问录音录像的公信力无法得到保障，公众很可能要求引入外部力量进行监督，如律师在场权。这可能加剧侦查机关与公众的对立，借讯问录音录像制度提升司法公信力的目标也将落空。从此点看，立法机构应正视当前讯问录音录像制度运行中存在的问题，寻找完善之策。

（二）各国讯问录音录像的功能定位：承载讯问信息的最佳证据

与我国情况类似，错案也是讯问录音录像在西方法治国家兴起的主要推手。这些错案相当多是由虚假供述引起的，讯问录音录像主要是为了解决虚假供述问题。在美国，“对审讯进行电子记录（录音、录像）的呼吁几乎和这些技术本身的历史一样悠久。”但早期发展缓慢。

20世纪90年代开始，随着DNA证据的运用，因虚假供述导致的错案不断暴露，对供述可靠性的关注重新成为推动讯问录音录像的动力。消除虚假供述的压力也使许多美国警察对讯问录音录像的立场由反对转为支持。美国司法部最近也改变立场，要求FBI和其他联邦执法机构对重罪案件的羁押性讯问进行录像。对讯问进行录音录像的主要目的是如实记录讯问活动，防止虚假口供误导审判。澳大利亚立法要求对严重犯罪案件的讯问进行录音录像，其重要出发点之一就是防止虚假供述酿成错案。

在这些国家中，暴力取证近几十年已很少见，错案主要是由心理学讯问方法引起。这些方法不会像刑讯一样留下明显的外部证特征。如暗示性的威胁或承诺，如果不借助录音录像，审判者很难识别其是否合法、虚假供述与其是否相关。讯问录音录像可以逼真重现讯问现场，为审判者的判断提供更丰富的背景信息。这无论对于解决讯问合法性争议，还是口供真实性争议，都有重要意义。因而，各国在应对错案的司法改革中，将讯问录音录像作为固定讯问信息的最佳载体，在程序和实体争议中，都可作为证据。

（三）防范虚假供述与我国讯问录音录像功能定位的转型

1.防范虚假供述应作为我国讯问录音录像制度的直接目的。我国讯问录音录像制度的直接目的，应由防范刑讯逼供转换为防范虚假供述。这种目的的转变：

（1）能更好地适应司法实践的变化。2013年新刑事诉讼法实施后，“非法证据排除规定的排除范围和实践当中所发生的违法方法已经不一样”，独立的引诱、欺骗行为显著增加。“诱供发生的几率及其危害，并不亚于刑讯逼供，甚至有过之而无不及，且更具欺骗性和隐蔽性，更可能制造冤假错案。”如果仍仅以防范刑讯逼供为目的，难以实现防止错案的深层目标，提升司法公信力的目标也将落空。

（2）不会削弱对程序违法的防范。以防范虚假供述为直接目的，不会损害保障程序合法性的力度。非法讯问是促生虚假供述的重要因素，防范虚假供述必然要求审查程序合法性。

（3）具有更广泛的涵盖面。导致虚假供述的讯问行为是多样的，有些在法律上很难一刀切地界定为非法，如引诱、欺骗；有些新出现的方法，法律难以在第一时间作出回应。以防范虚假供述作为讯问录音录像制度的直接目的，对可能造成虚假供述的讯问行为，都可以根据录音录像进行审查，而无须拘泥于其是否合法。

2.我国讯问录音录像的功能定位：从自律工具到诉讼证据。讯问录音录像是讯问信息的最佳载体，这在理论上争议不大。有关规范性文件对其功能进行的人为限缩，违背了诉讼规律。诉讼证据的定位，核心目标是使讯问录音录像和其他证据一样可以为诉讼各方便捷利用。讯问录音录像仍可以是侦查机关内部监督的有力工具，但不能限于此。自由使用带来的价值是多元的，如维护程序合法性；查明案件实体事实；反驳被告人翻供；促使录音录像的生成、保存过程更规范；反驳对录音录像自身真实性、完整性的质疑；司法公信力的提升等。

（四）讯问录音录像如何成为证明讯问事项的最佳证据

1.讯问录音录像制度的发展方向。有研究者将讯问录音录像制度分为权利保障型与权力主导型，并认为我国属于权力主导型，发展方向是权利保障型。这一分类对研究讯问录音录像的功能定位有一定的启发意义，但对我国讯问录音录像制度的特殊性注意不够。两种类型的讯问录音录像制度虽然在录音录像前应否征得被讯问人同意、使用的便利性、是否作为记录口供的主要载体等问题上有区别，但都将讯问录音录像定位为诉讼证据；辩方也可充分利用录音录像；法官更是其使用与证据价值的决定性力量。这与我国将讯问录音录像作为自律工具的局面截然不同。此外，该分类将录音录像应否征得犯罪嫌疑人同意作为区分的关键点，在当下缺乏实际意义。在强制录音录像尚且被设法规避的情况下，保护犯罪嫌疑人选择权的方案，很可能演变为普遍的“被”同意。讯问录音录像制度可能被架空。因而，此分类对我国当前存在的问题解释力不足。

我国讯问录音录像制度整体设计出现的问题，源于功能定位的不当。将讯问录音录像资料定位为诉讼证据，应作为改革的原点。作为诉讼证据，应强调录音录像对讯问的全程、真实记录和诉讼中各方使用录音录像的便捷性、充分性，以防止虚假供述为核心目的。

2.讯问录音录像成为最佳证据应重点解决的问题。由于讯问录音录像的直观性和全面性，其有超越讯问笔录、证人证言，成为解决讯问合法性和口供真实性争议“终极武器”的潜力。真实的口供也将是证明案件实体事实的有力证据。此目标的实现有赖于以下几方面的改革：

（1）宽严相济，弱化侦查人员对讯问录音录像的抵触情绪。各国在推进讯问录音录像之初，都曾面临着侦查人员的抵制。因为获取口供的一些有效方法，如引诱、欺骗，与公众诚实守信的道德认知有一定的冲突。讯问录音录像资料的直观性可能进一步加剧这一问题，这是侦查人员反对讯问录音录像的重要原因。我国刑事诉讼法将引诱、欺骗明确列为非法讯问方法，进一步加剧了侦查人员的困境。

引诱、欺骗方法与正常的讯问技巧间的界限很难清晰分割。为保证讯问的有效性，国外对此类方法并未普遍禁止。如美国联邦最高法院拒绝对欺骗性方法划定明确的界限，并承认欺骗性讯问是警方有效执法的必要工具。欺骗性讯问是否影响犯罪嫌疑人的自愿性，需要综合考虑警察施加的压力和嫌疑人的个人情况进行判断。实践中，法官只排除以极端方式获得的供述。英国近年来发展的PEACE（调查询问）方法，被一些学者认为欺骗性更小，是美国里德讯问方法的理想替代品。但有研究认为，PEACE方法效果有限，没有理由认为英国讯问实践与美国有多大差别。到目前为止，各国尚未找到更好的方法替代以引诱、欺骗为内核的心理学讯问方法。
我国一刀切地禁止欺骗性讯问的立场脱离实际，其后果就是实务中广泛使用而又不愿公开示人。这不但导致立法被架空，也妨碍了讯问录音录像的开放使用。破解方法是摒弃泛道德化立场，以“保障基本人权”“控制重大违法”为底线，肯定引诱、欺骗等讯问方法的合法性，但对可能导致虚假供述的，则严格排除。禁止可能导致虚假供述的欺骗，是审讯人员所遵循的唯一可理解的、具有实际意义的检验标准。这可将侦查机关从道德困境中解脱出来，削弱其抵触情绪，为扩大讯问录音录像的录制和使用疏通道路。

（2）扩展录音录像的范围，保证讯问录音录像内容的真实性。当前讯问录音录像存在的最大问题是其自身的公信力。实践中，辩方提出非法取证抗辩时，控方常以各种理由拒绝提供相关时段的录音录像。这极大地损害了讯问录音录像的公信力。讯问录音录像资料成为证明讯问事项最佳证据的前提，是对所有刑事案件的讯问进行全程录制和保存。关于此点，公安部有明确要求。可通过本文提出的其他措施保证这些规定得到切实遵守。
从保障口供真实性考虑，仅对讯问活动进行录音录像是不够的。讯问前的侦查活动可能会影响口供的真实性，如警察在拘捕犯罪嫌疑人后送至羁押场所途中，使用暴力或暴力威胁对其形成心理强制，可能导致讯问时“顺竿爬”。2016年6月，公安部开始要求对现场执法录音录像，“办理行政、刑事案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认、扣留”时应录音录像。录制时，应当对执法过程进行全程不间断记录，自到达现场开展执法活动时开始，至执法活动结束时停止；从现场带回违法犯罪嫌疑人的，应当记录至将违法犯罪嫌疑人带入公安机关执法办案场所办案区时停止。这有利于辨别现场执法是否可能对讯问产生不当影响。但从实践中不时发生的，在讯问室外“打服了再录”的现象看，录音录像的范围还是不够的。公安机关办理的案件，犯罪嫌疑人到案后至送交看守所前，是违法取证的高发时间段。公安机关改造完成的办案区都已具备24小时录音录像功能，但对这些资料的保存、移送则缺乏规定，其能否作为证据出现在法庭，有很强的不确定性。应明确此时段的录音录像作为证据保存和移送。

讯问期间因技术障碍等客观原因无法录音录像的，讯问应否中止？公安部要求对故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的案件，应中止讯问。其他案件，因案情紧急、排除中止情形所需时间过长等原因不宜中止讯问的，可以继续讯问。因为违法取证风险往往与案件严重程度成正比，这种分类处理的方案，较好地平衡了违法取证风险和诉讼效率的关系，是可行的。

（3）差异化随案移送讯问录音录像。作为诉讼证据的讯问录音录像资料，随案移送应是基本要求，但这并不意味着所有案件都要移送。是否移送录音录像取决于两方面的因素：一是成本；二是必要性，其中必要性是核心因素。讯问录音录像虽然具有直观、全面的特点，但这也决定了其审查、出示极为耗时，在大量案件中直接作为证据使用面临较大困难。其在大多数情况下应作为讯问笔录真实性和取证程序合法性的担保者，备而不用。因而，是否移送讯问录音录像，主要取决于上述两类事项是否可能发生争议。如果无争议，在当前案多人少的压力下，大多数案件中，即便移送，实践中公诉、审判人员也基本不会查看，辩方也不要求查看，徒费成本而无收益。因而，应建立移送讯问录音录像的分流机制：

第一，犯罪嫌疑人认罪，通过刑事速裁程序、认罪认罚从宽处理机制及简易程序处理的案件，侦查机关移送起诉时无须随案移送录音录像；

第二，对可能判处无期徒刑、死刑的案件，应随案移送。由于错案后果严重，实践中，公诉、审判人员对这些案件更为谨慎。即使被追诉者认罪，司法人员也会经常性地查看讯问录音录像，核实讯问笔录的真实性。同时，这两类案件在审判中翻供率也较高，如果频繁休庭调取讯问录音录像，反而有损诉讼效率。

第三，其他通过普通程序处理的案件，如果犯罪嫌疑人移送起诉时明确认罪的，可不移送；否则，从诉讼效率考虑，应随案移送。

无论讯问录音录像是否随案移送，侦查机关都应妥善保存，以备公诉、审判人员、辩护人需要时可及时调取。

（4）确保辩方可便捷地利用录音录像。作为诉讼证据，辩方有权便捷地使用讯问录音录像资料。这在国外已是常规做法。如在英国，会见结束时，警察会书面通知犯罪嫌疑人，说明录像材料的用途及查看方法；并告知犯罪嫌疑人，若其被起诉，其将及时得到一份复制品。此做法的意义在于：

第一，提高审查录音录像的积极性和质量。由于讯问往往进行多次，每次可能持续较长时间，全程录音录像后，一个案件形成的录音录像资料可能相当可观。笔者与实务人员交流了解到，某职务犯罪案件中，被告人提出非法取证抗辩，上级检察机关派人审查同步录音录像，每天看十几个小时，花费了一个多星期。如果大量案件采用此种方式，当前司法资源显然难以支撑。特别是涉及威胁、引诱、欺骗时，无法以快速播放方式进行，审查时间可能更长。这影响到司法人员审查讯问录音录像资料的积极性，也是主流意见否定其作为证明案件实体事实证据的重要理由。由公检法人员承担审查任务的做法违背了管理学原理。管理学中的控制方法要遵循例外原则，即“为了节约管理者的时间，只有那些和标准相比十分明显的偏差或例外情况，包括‘特别好的和特别坏的’情况，才应该提醒管理者加以注意。”非法取证在执法中属例外情况，基于利益关系，指出例外情况的最佳承担者是辩方。这也将使当前的由少量公检方人员承担大量案件录音录像资料的审查任务，转为由辩方人员对个案录音录像资料分散进行审查。即便不考虑利益因素，任务量对主体的积极性和审查质量的影响也是显而易见的。

第二，提高诉讼效率。若辩方能在庭前审查录音录像资料，明确争议点，庭审时法庭仅审查有争议的部分，这将节省庭审时间，提高诉讼效率。这也有助于提高法官使用录音录像资料的积极性。

为防止讯问录音录像资料不当扩散，造成负面影响，审查录音录像资料的辩方人员应限于辩护人和被告人。查阅时间为提起公诉后，开庭之前，以便被告人为开庭做准备。可在看守所内设置专门房间供其利用。无论被告人是否被羁押，其仅能查看而不能复制录音录像。被告人可记录有异议的时间点，在庭审时要求法庭播放相关时段。无论录音录像是否随案移送，辩护人都可查阅，辩护律师并可复制，公检法机关均应保障辩护人行使权利。

（5）以推定机制促进全程录音录像和随案移送。当前讯问录音录像的自律工具定位使其难以受到有力的外部制约，导致执行情况不理想。最高人民法院曾以推定过错的方式，要求讯问应在讯问场所进行，并应全程录音录像，否则排除相关供述。但实践中，此规定没有得到有效实施。将讯问录音录像资料定位为诉讼证据，本质上要由法院对其完整性、真实性享有最终的判断权。如果讯问录音录像没有做到全程录制和随案移送的形式要求，可直接否定口供的证据能力，不应再考虑其真实性。同时，应将这种推定机制扩展至规范性文件要求的现场执法录像，及犯罪嫌疑人到案后，在办案机关内的所有录音录像，以根治“打服了再录”的问题。