作者：龙宗智

来源：《法学》2016年第11期

摘要：

“两高一部”出台电子数据证据规定，对办理刑事案件中指导、规范电子数据取证具有积极作用。但该规定中，强制侦查与非强制侦查的区别不明确，收集、提取电子数据与技术侦查的关系不清晰；初查时允许收集、提取电子数据，但未做出必要限制，实践中可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则；与刑事诉讼法侦查程序规范的协调还应加强，搜查作为典型的要式侦查行为在电子数据取证中的地位应予注意。此外，关于取证主体的规定似与实际需要不太协调。文章提出了解决上述问题的一些具体意见，并建议在执行中坚持下位法不得突破上位法的法制原则，在刑事诉讼法框架内理解、执行电子数据证据规定。同时研究制定执行文件，对部分规范进行限制和细化，并根据实践反应，修改完善该规定。同时应反思司法解释以及其他规范性文件的制定机制，应进一步推动“以审判为中心”的诉讼制度改革，探索建立强制侦查的司法审查、司法救济及司法令状制度，落实侦查程序中的司法人权保障。

关键词：

刑事诉讼 电子数据、收集提取、法制原则、改革完善

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（本文简称“电子数据证据规定”或“规定”）于今年9月颁布，并于10月1日起施行。电子数据是我国刑事诉讼法2012年修改时增加的一种新的证据类型，此类证据具有高度的技术性和新颖性，对其取证与判断的相关问题做出专门规定，是当前与刑事犯罪做斗争的现实需要。而且不能否认，该规定总结了电子数据取证和审查的实践经验，反映了电子数据取证和审查的技术要求，在一定程度上有利于规范电子数据的取证活动，指导对电子数据证据的审查判断，从而有效打击刑事犯罪，同时保障刑事案件办案质量。然而，该项文件的制作，存在着某些规范不够严谨，一些重要的法律界限不清晰，与刑事诉讼法关于侦查取证的规范体系不够协调的问题，因此可能增加实际操作中的随意性，引致社会对电子数据取证的担心。[①]笔者不揣冒昧，提出一些可能不成熟的研析心得与意见，希望能对完善相关规范，解决规范执行问题起些许作用。[②]

一、“规定”未注意区分电子数据取证活动中的强制侦查措施与非强制侦查措施，收集、提取电子数据与技术侦查的关系不清，实践中可能规避相关法律程序。

刑事侦查是打击、抑制犯罪最重要的国家活动，然而，侦查权一旦启动，必然存在实现侦查效益与保障公民权利的紧张关系，而任何一种合理的刑事侦查制度，都追求打击犯罪与保障人权两种价值目标的兼顾及平衡。为此，要求刑事侦查尽可能地采取对公民和组织的合法权益较小影响的方式即所谓任意侦查方式实施，而侵犯较重要法益且具强制效力的强制侦查，包括对人的强制和对物的强制，则必须具备实质要件，即发动必要性——以任意侦查方式不能达成目的而不得已实施强制侦查；还必须具备形式要件，即按照特定法律程序实施。因此，区分任意侦查与强制侦查，并对强制侦查进行特别的法律规制，是现代侦查制度的基本法理，也是司法人权保障制度的基本要求。[③]

在推行法治的现代各国，对强制侦查进行法律规制的一般原则，是司法审查和令状主义。即对人、对物的强制，包括羁押、搜查、扣押、监听等，除特殊情况外，需经独立、中立的司法官审查批准，并以具体载明对象、范围的司法令状实施。我国刑事诉讼法，仍处于改革过程中，尚未按照审判中心主义的程序性要求，实现强制侦查的司法审查和令状主义，但现行法仍区分侦查行为的强制性及其程度，进行了不同的法律规制。基本法理是，强制侦查除强制程度较低或法律规定的特别情况外，需经内部审批程序（公安机关的逮捕即长期羁押需经外部审批即人民检察院批准），同时原则上采“要式主义”，即实施时需出具执行证明文书。而对特殊侦查，即刑事诉讼法第二章第八节规定的“技术侦查”，则有更为严格的程序限制。包括案件范围限制，对决定效力、用途、保密性及审批程序的严格要求等。以此在打击犯罪与保障人权之间维持一种最低限度的平衡。

然而，“规定”似未充分注意电子数据取证行为中的任意侦查与强制侦查的划分，并在此基础上，对强制侦查按照刑事诉讼法的要求进行程序规制。根据“规定”第七条，“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”而侦查人员“收集、提取”的电子数据的定义和范围，由“规定”第一条做出了界定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”

分析上述电子数据信息及载体，其中第一类系网络平台发表的信息，除“朋友圈”系私人空间还是公共空间存在一定的争议外，其余应可作为公共信息，提取此类信息通常不涉及侵权，因此属于任意侦查行为。然而，第二类信息属于公民通信信息，则受到宪法第40条关于公民通信自由和通信秘密权规定的保护；第三类信息，涉及公民身份同一性认定、电子交易、通信及网络活动，属于公民隐私权保护范围，如系公务人员和社会组织，还可能涉及公务秘密和商业秘密；第四类信息，即各类电子文件，亦涉及公民隐私权及商业、公务秘密。

对于上述第二、三、四类电子数据取证，均涉及与公民权利的冲突，其中必然包含部分强制侦查行为。尤其是主动侦查手段在电子数据收集、提取中的应用。

根据计算机取证的有关学理解释，计算机取证包括事后调查取证及有计划的主动取证两种行为。基本对应侦查学上的被动侦查和主动侦查两种概念。[④]电子数据行为完成、数据生成后的取证系事后调查取证，属于刑事诉讼法中普通刑事侦查程序的规范范围。其取证手段为搜查、扣押、封存等。而有计划的主动取证，则“常常是发现了蛛丝马迹后，主动采取一些技术手段，进行监视和跟踪。”专家指出：“网络环境下更容易采取主动取证。如网络监控、网络抓帧，通过服务器或代理服务器记录嫌疑人计算机所有的网络活动，或采用合法的类似于黑客的技术手段等，对重点目标进行24小时的监控等，尤其是网络抓帧技术和服务器记录，可以监控犯罪嫌疑人进出网络的一切活动，而不会被发现。”同时，单机环境的取证，也可以在嫌疑人使用的没有联机的计算机中种下木马、间谍程序之类的东西，来收集证据。[⑤]

“规定”言简意赅，并未展开对具体取证手段的说明，但笔者认为，对上述主动侦查手段，“规定”已有概念界定。即所谓“通过网络在线提取电子数据”等。

“规定”第六条明确规定：“……通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”第九条第二款规定：“对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。”在线提取电子数据的部分行为，必然具有监控被取证者数据行为，包括通信、网络活动情况乃至通过网络进行商业交易的性质。这种主动侦查，即监控侦查，应当说属于较为典型的技术侦查行为。[⑥]由于其深刻影响公民通信自由和隐私权，其合法性即证据能力在实践中可能发生争议，因此，“规定”特别指出：“通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。”笔者认为，这一规定可能是仿效了刑事诉讼法第一百五十二条关于技术侦查证据的规定——“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

然而，令人遗憾的是，对一般通过网络在线提取电子数据的行为，“规定”并未载明按照技术侦查法律规定进行规制，仅对在线提取中的一种特殊取证行为，即“网络远程勘验”，提及技术侦查的程序要求。因此，按照该条文的文义理解，通过网络在线提取电子数据的其他取证行为，即使包含“记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施”，并未要求按照技术侦查进行管理。包括适用案件范围、审批的严格程序、决定时效等，均可能不受制于刑事诉讼法第二章第八节以及公安部《办理刑事案件程序规定》有关规定。

似乎是为了厘清该文件的规定与刑事诉讼法程序规范包括技术侦查规范的关系，参与该项规定拟制的最高法院喻海松法官在其对“规定”的个人解读中指出，对于“规定”第一条第二款所列电子信息、文件取证，“对不同类型的电子数据的取证程序要求可能存在差别，如对于通信信息的收集、提取可能涉及技术侦查措施，应当经过严格的批准手续。”然而，“规定”对普通的“在线提取电子数据”与“网络远程勘验”做了区分，仅对后者提及技术侦查问题，并未要求普通的“在线提取电子数据”包括通信监控服从技术侦查程序要求。因此，喻法官的说法，在该文件中并无规范依据。而且，按照公安部的规定，技术侦查措施包括“记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施”，不仅仅是通信监控。而“规定”所提到的，可能适用技术侦查程序的“网络远程勘验”，却又不应属于获取通信信息的通信监控行为。

以下再就“网络远程勘验”作具体分析。“规定”第九条第三款规定：“为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。”

所谓“网络远程勘验”，根据公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3条规定，是指通过网络对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。犯罪现场勘验，一般不涉及侵权问题，而被认为是任意侦查行为。但“网络远程勘验”并非一般意义上的犯罪现场勘验，如果进入权属明确的他人空间尤其是采取了保密措施的空间搜索，应当属于对虚拟空间的秘密搜查。[⑦]由于具有很强的权利干涉性，且不必使用搜查证也不需见证，将其列为技术侦查措施进行管理是必要的。但此项规定亦存在一定缺陷。其一，网络远程勘验是否都作为技术侦查措施管理不明确，如果按文义解释，只有在“需要”时才按照技术侦查要求实施，那么，何种情况为需要，技术侦查程序启动条件是什么，并不明确，甚至没有一个划分标准的原则性规定。由于电子数据证据规定本属法律解释和法律执行文件，似应至少做出一个原则性的规定，否则，不符合侦查法定原则的要求，实践中对程序适用问题就可能难以把握，使技术侦查的审批程序难以启动。其二，按照第九条的规定，进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应依法经过严格的批准手续。该规定似乎只是要求履行“严格的批准手续”，但是刑事诉讼法第二章第八节规制技术侦查，首先限制侦查措施适用范围，规定其仅适用于：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”。那么，采用技术侦查审批程序的网络远程勘验，是否受制于该项案件范围的规定，似乎并不明确。这也可能导致实践中的随意性。

笔者认为，电子数据收集、提取与技术侦查程序适用的关系较为复杂，在“大数据”时代，网络技术不断发展，取证方法也在创新，为了避免大量的数据侦控行为在实施时出现程序障碍，主要负责拟制该文件证据调查部分的公安机关及其相关部门采取一种较为慎重的态度，不轻易提及技术侦查法律规制也是可以理解的。但是，基本的法律界限仍应把握。对网络在线提取电子数据的数据监控包括通信监控行为，如不明确设置技术侦查程序规制，其法律规制也不被列为证据合法性审查判断的内容，可能导致实践中以任意侦查方法应对强制侦查要求的问题，也会引发民众对个人信息权利保护的担忧。

 

二、关于初查阶段可以收集、提取电子数据的规定，在缺乏限制性规范的情况下，实践中可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则。

未明确区分取证行为性质问题的进一步发展，是允许初查时收集、提取电子数据，同时对取证行为未规定方法限制。

根据“规定”第六条，“初查过程中收集、提取的电子数据”，“可以作为证据使用”。从文义分析，该规定有两点含义：一是授权，即侦查机关在立案前的初查阶段可以收集、提取电子数据；二是赋予证据能力，即允许此阶段获取的电子数据在诉讼中作为证据使用，而不是仅仅作为立案的根据。结合“规定”第一条关于电子数据定义和范围的规定，在初查阶段允许收集、提取电子数据，如果在取证对象与手段上不作限制，实际上已包含大量的权利干涉型取证行为。因为如前所述，对规定第一条所列四种类型电子数据中，除第一种网络平台发布的信息外，后三种类型电子数据的取证，不可避免地干涉公民的通信自由和隐私权，因此其中必然会包含强制侦查行为，甚至包括技术侦查行为，已如前述。对于公权力行使而言，法无授权不可为，但如法律或法规已经授权，且未设置限制性规范，在实践中，权力行使机构必然会在授权范围内充分行使此项权力，而不可能自我设限。此一后果，可以想见。

由于刑事立案需要一定的条件，侦查机关接到各种立案材料后，就是否能达到立案标准常常需要进行一定的调查核实。在信息化和“大数据”条件下，收集、提取电子数据是核实立案材料的有效方法，因此，笔者并不反对在立案前收集、提取电子数据；为提高证据效益和诉讼效率，也不反对将立案前依法收集的电子数据作为诉讼证据。[⑧]甚至也不否认初查中收集、提取电子数据的行为可能具有某种程度的权利干涉性，如获取通话对象、时间的历史记录，以及当事人商业交易记录等，都可能干涉公民隐私权。笔者认为，干涉公民隐私权的行为应当进行适当划分，一般的个人生活和商业活动情况即使属于个人隐私，也可不列为重要权益，因此，调取相关资料应作为任意侦查而不视为强制侦查。但如住宅内的隐私，以及私人通信活动中的个人信息，因为与宪法保护的住宅权、通信自由和秘密权相关，则应当属于重要权益，在初查阶段不得干涉，否则属于程序违法。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百七十三条规定：“在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”这一规定基本反映了笔者前述观点，即初查采任意侦查方式，不得妨碍初查的人身权、财产权、住宅权及通信自由和秘密权，但其一般隐私权可能受到干涉。[⑨]有学者将任意侦查理解为并无任何侵权性，认为初查时收集电子数据只能采取不干涉公民信息权、隐私权、财产权等权利的任意调查方法，因此提出“电子数据的收集绝大多数不能在初查中进行。”并以《人民检察院刑事诉讼规则》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于初查中方法限制的规定作为佐证。[⑩]笔者对此一观点不太赞同，理由如前所述。再需说明，最高人民检察院和公安部的规定仅限制对初查对象人身、财产权的妨碍，并未提出干涉隐私权的限制问题。而上述规定中允许“调取证据材料”，必然涉及隐私权干涉。而且这也是核实立案材料以决定应否立案的需要。如反贪局接到对某干部受贿的举报，为核实举报内容，调取其家庭交易记录及存款等资料，这是初查时常态和必要的做法。其中虽有隐私权干涉，但不认为是重要权益侵犯，不属于财产权妨碍，因此不宜列为强制侦查。

但另一方面要求，反贪局在查询其财务资料时，即使发现巨额受贿嫌疑，在立案前也不能冻结其财产，因为，强制侦查只能在立案后实施，这是一项必须强调的重要法律原则。因为根据刑事诉讼法第一百一十条的规定，人民法院、人民检察院或者公安机关，对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，然后根据情况分别做出立案或不立案的决定。法律并未赋予公检法机关在立案审查中采取强制性侦查取证行为的权力，逮捕、拘留等对人的强制，搜查、扣押、冻结等对物的强制，只能在立案后的侦查程序中实施。刑事诉讼法第一百四十八条就技术侦查还进一步明确规定，公安机关与人民检察院只能在立案后针对特定犯罪依法定程序实施技术侦查。由于立法意旨明确，立案前不能采用干涉重要权益、妨碍公民权利行使的强制侦查手段，已成实务界与学界共识。

为何强制侦查须以立案为基础，不立案不得实施强制侦查。是因为强制侦查直接干预公民基本权利，为防止滥用公权损害私权，必须遵循一定法律程序。制约强制侦查的基本法理，是前述司法审查原则和令状主义，即原则上由中立、独立的司法官员审查批准强制侦查，并以其颁发的，具体指明执行对象和执行方式的司法令状作为执行根据。但在我国刑事诉讼中，司法审查和司法令状制度阙如，只是设置了一道立案程序，通过立案审批和办理立案手续，宣告刑事案件成立，确定犯罪嫌疑人，并为强制侦查提供法律依据。一旦立案，强制侦查之门即被开启，全部对人和对物的强制侦查措施，除长期羁押（逮捕）可能需要一种准司法的外部审批以外，均由侦查机关自行决定并实施。这种强制侦查由侦查机关自行决定的制度，难以抑制侦查机关为实现侦查效益而过度强制的冲动，因此并不符合司法人权保障的现代要求。不过，在现行体制中，立案程序毕竟设置了一种最低限度的程序保障，以防止国家调查权力毫无约束地侵犯公民基本权利。

“规定”未限制初查中收集、提取电子数据的方法，在规定拟制者方面，可能也有其自身的考虑，即担心这种限制，会大大减损侦查机关在初查中调查电子数据证据的能力。而且对某些问题，可能存在不同看法。例如，其一，“在线提取电子数据”中的通信和人员行踪监控，以及通过“网络远程勘验”提取电子数据，是否作为或以何种标准作为技术侦查管理，并是否应当禁止在初查阶段实施；其二，扣押电子数据载体，能否在初查中执行；其三，能否在初查中冻结电子数据。等等。类似问题，可能存在不同看法，也可能因此影响在文件中做出明确的限制性规定。

对上述问题，笔者的初步意见是：其一，按照划分强制侦查与任意侦查的标准以及刑事诉讼法的规定，通信监控以及通过“网络远程勘验”进入已采取防止进入措施、权属明确的信息系统提取电子数据，属于强制侦查，有些甚至是高强度的强制侦查，因此应纳入技术侦查管理，不能在立案前实施。而以常规方式对网站远程登录查访，则应属于一般调查措施，可以在初查中实施。对人员行踪的电子监控，因为并不妨碍当事人人身自由，且基本属于公共空间的活动信息，权利干涉性较弱，不宜纳入技术侦查程序管理，可以在初查阶段实施，但在初查时不能实施具有严重侵权性的住宅内监控。其二，扣押证据具有强制性，属于强制侦查，不能在初查中实施；初查中可以经相对人同意以提取笔录提取证据（此为普遍实践方法）。也可用调取证据通知书调取证据。但在初查阶段的调取证据，虽然按照相关规定证据持有者应当向办案人员提供，但不属于强制扣押，不产生强制执行效力。如要强制执行，需在立案后以扣押证据方式实施。其三，冻结电子数据与冻结财产不同，如果冻结电子数据不妨碍电子数据占有者的数据活动，则可在初查阶段实施，反之则因妨碍权利，不能在初查中付诸实施。

当然，笔者上述意见不一定正确，不过，划出法律界限，进行初查手段规制十分必要。否则初查中的随意性就难以避免，刑事诉讼法关于侦查取证程序规制的底线就可能被突破。

 

三、“规定”与刑事诉讼法侦查程序规范的协调性尚需加强；取证需遵循刑事诉讼法程序规范仍应强调。

由于电子数据证据的技术性和新颖性，近年一些国家制定了具体的取证规范。然而，由于此类取证不过是刑事诉讼法侦查程序相关规定的细化与特别解释，因此，在刑事诉讼法关于侦查和证据的法律框架内设置电子数据证据规范，是共识也是共通的做法。我国颁布的电子数据证据规定，是一种司法解释层次的法律执行文件，当然也必须在刑事诉讼法侦查程序的框架内做出规定，并充分注意与刑事诉讼法相关规定的协调，这也是法制原则的基本要求。

应当说，电子数据证据规定的相当一部分内容，注意到与刑事诉讼法的衔接，如提出了“遵守法定程序”的一般性要求，使用了扣押、勘验、检查、侦查实验等刑事诉讼法的程序概念及取证方法等等。但是，除前面提到的两个突出问题外，“规定”中其他某些规范与刑事诉讼法相关规定的关系仍然不太清晰，对取证和证据审查时遵循刑事诉讼法的相关程序规定问题似乎还重视不够。

如关于电子数据取证的基本方法。“规定”基本上继承了《两高一部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的相关规定，以“收集、提取电子数据”，为电子数据取证的基本概念和基本方法。在这一基本方法之下，可以容纳扣押、调取、勘验、侦查实验等法定侦查方法。对各类可适用于电子数据取证的具体方法，以“收集、提取”予以概括，似乎并无不妥。但“规定”中的一系列规范，体现出将“收集、提取电子数据”，作为相对独立于刑事诉讼法第二章规定的侦查方法的立规意图。首先，“规定”第七条明确要求，电子数据收集、提取，应当由二名以上侦查人员进行。而刑事诉讼法第二章所规定的各种侦查方法，仅讯问犯罪嫌疑人，要求“侦查人员不得少于二人”，其余方法并无法定人数要求；其次，根据“规定”第十四条、第十五条，收集、提取电子数据，实行笔录制作制度及录像制度、实行见证人见证制度。但刑事诉讼法第二章所规定的侦查方法，并非均实行见证人制度、录像制度和笔录制作制度。再次，根据“规定”第二十四条关于审查电子数据合法性的规定，其审查内容并没有收集、提取电子数据是否符合刑事诉讼法相关程序的规定，而只有审查侦查人员人数及其是否符合技术标准（第一项），笔录记载情况（第二项），见证和录像实施情况（第三项）等。可见，证据审查内容亦体现出对此种取证方法相对独立性的认可。然而，“收集、提取电子数据”如相对独立于刑事诉讼法的侦查方法体系，在适用中难以引用相应的法律条款，这也许不太符合法制原则，在执行中也容易发生争议和困难。

此外，还有一个问题笔者有疑问，但考虑不太成熟，亦提出来请方家研议。即“规定”就刑事诉讼法规定的搜查程序在电子数据取证中的适用，未作明确规定，是否可能影响电子数据证据规定所载明的取证方法与刑事诉讼法规定的侦查措施的有效衔接。计算机搜查，是现代各国规范刑事案件中计算机取证的一个重点。因为在刑事侦查活动中，搜查直接干预公民隐私权，是一种最为严厉的对物的强制措施，是侦查程序规制的重点，也是典型的“要式侦查行为”。根据我国刑事诉讼法第一百三十六条，实施搜查，必须持有并出示搜查证（在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查），同时实行搜查见证制度及搜查笔录制度。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十条，公安机关和人民检察院的搜查，必须分别经县级以上公安机关负责人和检察长批准。收集和提取电子数据，如果具有证据搜索性质，在具备必要条件的情况下，应当适用刑事诉讼法所规定的搜查程序。其中包括对电子数据载体所在处所即实体空间和电子数据载体携带人员的搜查、对计算机的搜查、以及通过网络实施的搜查等。

为获得电子数据证据载体，对实体空间和人员进行搜查，需采用刑事诉讼法规定的搜查程序，这一点应当说争议不大，而且可以直接执行刑事诉讼法及其解释性程序规范，因此可以不在电子数据证据规定中作特别规定。但以计算机包括服务器，以及有特定权属的网络空间为搜查对象，是否要按照搜查手续和程序实施，是否均以计算机勘验方法代替（这似乎是国内的一种普遍做法和趋势），则是一个需要规则明确的问题。计算机搜查的实质是虚拟空间证据搜索，确与实体空间搜查有所区别。刑事诉讼法关于搜查的规定，可以一般适用于计算机搜查，但是，“如遇较为复杂的利用网路特性之犯罪案件进行侦查，犯罪侦查机关进行搜索发动的时间点不免有所疑议，”[11]导致事前办理搜查令状有时会有难处，而且虚拟空间搜查有时也难以实施搜查证出示制度。也许是考虑计算机证据搜索的特殊性，“规定”并未提及搜查程序在收集电子数据时的适用。然而，这在实践中是否会造成以任意侦查方法代替强制侦查的要式行为，增加随意性的问题，提出来请方家研议。

也许正是由于“规定”所明确的“收集、提取电子数据”方法，与刑事诉讼法程序规范的关系没有完全厘清，因此，“规定”并不强调遵守刑事诉讼相关程序规范问题。如在规定取证一般要求的第六条中，只规定“取证方法应当符合相关技术标准”，在规定审查证据合法性的二十四条中，只规定审查“取证方法是否符合相关技术标准”。笔者认为，作为侦查人员，首先应当注意遵循电子数据取证的法律程序要求；作为证据审查人员，首先应当审查取证方法是否符合刑事诉讼法的程序规范包括解释性规范。而要求遵循相关技术标准以及审查是否符合相关技术标准，对于一般执法、司法人员，在一定程度上也许是勉为其难。因为除了一些应属执法、司法知识的一般技术要求外，普通刑事侦查人员及司法官员难以具备必要的技术能力，对那些技术含量较高的技术标准进行有效贯彻和审查。此时，需要发挥专家的作用。

除上述三个主要问题外，笔者还认为关于取证主体的规定，未充分反映现实情况与工作需要，亦可能与相关制度相冲突，难以一体遵循。“规定”第七条要求电子数据收集、提取，应当由二名以上侦查人员进行。第二十四条规定合法性审查的内容，包括“收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行”。该文件强调了两名以上侦查人员取证，体现了一种保证取证合法性与客观性的慎重态度，但是笔者认为，对电子数据取证，一律要求由二名以上侦查人员进行，不太符合侦查实践情况及现实需要。因为电子数据取证，有不同的方式，也可能有不同取证阶段。如对计算机等电子数据载体，首先需要实施搜查、扣押等取得性措施，然后才是数据提取的技术行为。但有些取证行为，并无载体取得行为，而直接进入数据提取，如“在线提取电子数据”等，那么是否每一种类型的电子数据取证，均需两名以上侦查人员实施，否则就不合法，不无疑问。而且，日常刑事侦查活动中的电子数据取证，大量由并非技术人员的刑事侦查部门的刑事警察实施，这些刑警难以应对取证中的技术问题，需要技术人员协助。再论及检察机关的电子数据取证，由于司法改革实行人员分类管理，技术人员属于司法辅助人员，不具备检察机关侦查人员身份，而侦查人员又缺乏技术能力，因此要求两名侦查人员实施电子数据取证，可能是勉为其难。如遇技术问题，也只能敦请技术部门的人员来实施取证。

鉴于以上分析的情况，对取证主体的规定，似应按照刑事诉讼法程序要求进行规制。搜查、扣押、提取电子数据载体的获得性取证行为，应当要求有两名以上侦查人员；而对可能需要具备必要技术能力的取证行为，则可借鉴刑事诉讼法的规定，实行侦查人员与专业技术人员相配合的取证方法。[12]此时，并不要求必须有“二名以上侦查人员”。不过，第七条、第二十四条的规定，在一种情况下可能是适用的，即侦查人员同时也是技术人员，具备电子数据收集、提取的技术能力。如公安机关所属网络安全保卫部门的侦查人员，即网络警察。[13]

 

四、关于解决规范不完善及规范执行等问题的意见。

为解决电子数据新规存在的上述问题，笔者提出两点不成熟的建议：

一是坚持下位法不得突破上位法的法制原则，坚持在刑事诉讼法框架内理解、执行电子数据证据规定。包括具有通信监控性质和秘密搜查性质的电子数据提取，应当作为技术侦查作严格的程序管理；在初查阶段不得采取妨碍公民人身、财产权利的方法收集、提取电子数据；电子数据证据规定所记载的取证方法，应当纳入刑事诉讼法侦查程序中理解和执行，并按照刑事诉讼法的相关规定办理法律手续。审查电子数据，也应当首先审查是否符合刑事诉讼法规定的程序。

二是研究对“规定”部分规范的限制和细化，出台执行文件，并根据实践反映，尽快启动修改“规定”。建议公安部门和检察机关，对电子数据收集、提取中，哪些取证措施纳入技术侦查管理做出明确规定，对初查过程中可以采用的电子数据收集、提取方法做出明确规定，以防止实践中各行其是乃至滥用权力。同时，最好能对取证主体为两名侦查人员的条款在操作中作适当限制和补充，已如上述。在收集各方面意见，包括一线办案人员的意见后，最好能尽快启动对电子数据证据规定的修订。

此外，由该规定的制定和实施，有几个问题还可以进行反思。一是反思在推动以审判为中心诉讼制度改革中，如何完善司法解释以及其他司法和执法的规范性文件的制定机制。对于涉及公民基本权利以及辩护权行使的文件，似应进一步听取民众和律师的意见，以防止重打击轻保护的偏向；对于专业问题，则应进一步听取专家包括法律专家的意见。二是反思司法、执法规范性文件的制定程序。“两高”发布的司法解释，无论是单独发布，还是联合发布，均经过最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议通过，而具有同样规范效力且适用面更宽的“两高一部”的规定，却只是在相关部门研究后，直接采取文件签批方式批准发布，无须最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会审议通过。此种立规程序是否应当改革，使之与司法解释的制定程序相协调，以使此类规定的制定更为严谨、慎重，似乎也可以研究。三是思考一个深层次问题，即如何进一步推动“以审判为中心”的诉讼制度改革，实现审前程序控制和法律适用的“以审判中心”。通过探讨“规定”的制定与实施问题，笔者认为，只有建立至少能够覆盖大部分强制侦查行为的司法审查、司法救济和司法令状制度，才能通过这种“治本之举”，从根本上实现侦查取证程序正当化，完善侦查程序中人权保障制度。[14]因此应当以制度性改革为目标，有步骤的，深入推进“以审判为中心”的诉讼制度改革。[15]

[①] 此项证据新规可能存在一些不成熟，这一点或许已经为规范制定者所注意，因此在颁布执行通知中专门规定：“执行中遇到的问题，请及时分别层报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。”

[②] 笔者虽然长期关注刑事证据，但对电子数据这种新型证据的技术知识不足，且对实践情况调研也不充分，因此，分析不准确、意见不成熟可能在所难免。

[③] 任意侦查与强制侦查理论在日本较为发达，其划分标准包括“有形力说”、“侵犯重要利益说”，以及“综合判断说”。二者的划分有一定的相对性，实践中则较为强调两点，一是看当事人是否自愿配合，二是看是否侵犯重要法益。因此，任意侦查仍然可能有某种权利干涉性，只是未达到强制侦查影响重要法益的程度。妨碍人身自由、财产权、住宅权、通信自由权等基本权利行使的侦查行为应属强制侦查，但隐私性是否属于重要权益，在日本有较大争议。参见马方、周腾《论任意侦查标准之构建》，载《西南政法大学学报》2007年第5期，第75页以下；陈闻高：《论侦查的任意性与强制性——以任意侦查与强制侦查的关系为视角》，载《河南警察学院学报》， 2015第5期，第76页以下。

[④] 被动侦查是常规侦查活动，即先有犯罪发生后有侦查行为；主动侦查包括监控侦查、诱惑侦查等，侦查活动与犯罪行为同时进行，甚至先期安排。参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第37—38页。

[⑤] 戴士剑、郭久武、韦明：《计算机取证技术体系研究》，载《第二十一次全国计算机安全学术交流会论文集》（2006年7月），第299页以下。

[⑥] 公安部《办理刑事案件程序规定》第二百五十五条，将技术侦查措施规定为：“记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施”。

[⑦] 《新西兰搜查与监控法》（2012年）第111条规定“搜查证批准的远程入口搜查”：“执行授权远程访问搜查的人可以——（a）使用合理的设备获取搜查的物品的途径；并且（b）如果物品中的任何无形材料是搜查的目标或者可能合法扣押，复制这份材料（包括通过预览、复制或者其他适用于法庭的方法）。”该法规定“远程入口搜查”或“远程访问搜查”，应当就是我国电子数据证据规定中所称“网络远程勘验”。

[⑧] 根据刑事诉讼法第五十二条第二款，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。依此法理，初查阶段获取的电子数据当然亦可作为诉讼证据。

[⑨] “两高一部”2014年7月发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第十条规定：“初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，但不得对初查对象采取强制措施和查封、扣押、冻结财产。”对禁用技术侦查问题未做明确规定。

[⑩] 谢登科：《电子数据证据使用的五大法律问题——〈电子数据规定〉分析探讨》，载2016年9月21日，“法学学术前沿”网站，网址：http://www.aiweibang.com/yuedu/150760548.html，2016年9月26日访问。

[11] ［中国台湾］王劲力：《电脑网路犯罪侦查之数位证据探究》，载《检察新论》第13期第18页，元照出版社2013年1月出版。

[12] 刑事诉讼法第一百二十六条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

[13] 这一点似乎表现出该文件的“部门特征”。

[14] 司法改革，需要实现“任何人不能当自己案件的法官”，以及“权利可救济”的司法规律和改革目标，为此我们已经建立了立案登记制并正在推进“以审判为中心”的诉讼制度改革。但是现行侦查程序体制，仍采“侦查行为不可诉”，以及“强制侦查自决”原则（仅部分长期羁押除外），显然不符合司法规律和我国司法改革逻辑，不利于实现司法人权保障。

[15] 沈德咏大法官在《略论推进以审判为中心的诉讼制度改革》（《中国法学》2015年第3期）一文中，将推进以审判为中心的诉讼制度改革规划为近景、中景和远景三个目标阶段。改革的“远景目标”，是“推动刑事诉讼法的全面修改，实现以审判为中心的诉讼程序重构，建立更加符合法治规律、具有中国特色的刑事诉讼制度。”笔者也曾专论在中国建立强制侦查司法审查制度的重要意义，以及强制侦查的司法审查是“以审判为中心”的逻辑延伸。参见龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，载《中国法学》2011年第6期；《“以审判为中心”及其限度》，载《中外法学》2015年第4期。