按语：2018年7月25日，最高人民法院刑二庭法官于同志博士受河南省高级法院的邀请，为全省三级法院刑事法官做了一场题为“监察法实施后职务犯罪案件审理的若干问题”的讲座。本文系根据讲座课件修改而成，现转发以方便交流。因内容较多，分期刊载。仅代表个人观点，不妥处请指正。

来源：说刑品案 

2018年3月20日，十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》，这是国家监察体制改革过程中的一件大事。围绕着该法的实施，中央纪委、国家监察委及最高人民检察院等部门，近期密集颁布了多个配套性的规范文件。比如，4月16日，三个“内部文件”同日颁行，即中央纪委、国家监察委《国家监察委员会管辖规定（试行）》，中央纪委、国家监察委、最高人民检察检《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》和《国家监察委员会移送最高人民检察院职务犯罪案件证据收集审查基本要求与案件材料移送清单》。6月24日，《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定（试行）》出台。《职务犯罪案件证据收集指引》等规范性文件也在抓紧制定中，等等。

目前法院系统也在起草相关配套文件。初步想法，一个是针对实体性问题，制定《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》；另一个是针对程序性事项，制定职务犯罪案件审判与监察工作衔接的意见。

现结合调研情况，就一些实务问题谈点个人学习体会。主要讲十个方面的问题：（1）职务犯罪主体；（2）管辖；（3）“利用职务便利”；（4）“为他人谋取利益”；（5）受贿的“故意”；（6）贿赂犯罪中的“财物”；（7）“谋取不正当利益”；（8）证据的审查、判断；（9）量刑情节的认定；（10）涉案款物的处理。

一、职务犯罪主体问题

《监察法》第3条规定：“……对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪……。”

第15条规定：“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（三）国有企业管理人员；（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（六）其他依法履行公职的人员。”

从立法表述看，先后用了“公职人员”、“有关人员”、“公务员”、“参照公务员法管理的人员”、“从事公务的人员”、“从事管理的人员”、“履行公职的人员”等表述。这些用语的含义显然是有所不同的。但总体上是围绕“行使公权力”这一本质特征。从人员范围看，就是要把“所有”行使公权力的公职人员纳入其中，实现“监察全覆盖，监督无死角”。

值得注意的是，除了“公职人员”外，《监察法》第22条规定：“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。”。立法还使用了“涉案人员”的表述，这里的行贿人和共同职务犯罪人可能不是“公职人员”，仍然要受到监察法的规制。可见，监察法的适用对象是十分广泛的。有学者估算，中国大约有8000多万财政供养的公职人员，按照犯罪学原理，查处1个人至少影响2个人以上，那么监察法的影响在理论上可到达 2 亿～3 亿的人口范围。[1]

最高人民检察院张军检察长对监察权与检察权的区分，有一个精辟的解读：“监察权主要针对公职人员个人，调查职务违纪违法和犯罪；检察权针对机关，即对司法机关、执法机关在诉讼和相关执法过程中的违法行为进行监督纠正。一个是对个人，一个是对机关行使权力行为；一个是对公职人员全覆盖，一个是重在发现诉讼过程的职务行为不正当性”。既然监察权针对公职人员个人，从司法办案的角度，就要搞清楚作为个体的“公职人员”在刑法上的意义。

刑法很少用“公职人员”的概念，使用多是“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的表述。《刑法》第93条规定了3类国家工作人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（3）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”。

全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）对作为渎职罪主体的“国家机关工作人员”作了界定，包括3类人员：（1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务，代表国家机关行使职权的人员。

从刑法及其立法解释的规定看，作为监察法调整对象的“公职人员”，显然不等同于刑法上的“国家工作人员”、“国家机关工作人员”。有的公职人员属于国家工作人员或者国家机关工作人员，有的则不是。这些公职人员实施相关身份型犯罪，比如利用职权侵占公款、收受贿赂、渎职，认定贪污罪还是职务侵占罪，受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，玩忽职守罪或滥用职权罪还是国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪等，需要依据刑法的相关规定及司法解释来确定。而不能认为，一旦是国家监察机关查处的公职人员犯罪，就一律认定贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪等只有国家工作人员或国家机关工作人员才能实施的特定犯罪。

《监察法》第15条规定的六类适用对象，实际上涵盖了刑法对犯罪主体规定的几种情形：一是国家机关工作人员；二是国家工作人员（含以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”）；三是其他的一般主体等。现结合监察法的规定具体解读如下：

（一）公务员和参照公务员法管理的人员，包括5类主体：（1）中国共产党各级机关的公务员；（2）各级人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、检察委员会、人民法院、人民检察院的公务员；（3）中国人民政治协商会议各级委员会机关的公务员；（4）民主党派机关和工商业联合会的公务员；（5）参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员（主要指国有事业单位、社会团体的工作人员）。这一主体基本等同于刑法上的“国家工作人员”，且多数属于“国家机关工作人员”。

（二） 法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，包括银行保险、证券等监督管理机构的工作人员，注册会计师协会、医师协会等具有公共管理职能的行业协会的工作人员，以及法定检验检测检疫鉴定机构的工作人员等。这一主体除国家工作人员外，还涵盖不少非国家工作人员。其中，还包括部分国家机关工作人员。比如，《最高人民检察院对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》（高检发法字[2000]7号）、《最高人民检察院对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复函》（2000年10月8日）中明确指出：证券监督管理委员会和保险监督管理委员会的干部应视同国家机关工作人员。

（三）国有企业管理人员，包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。

需要指出的是，这里的“国有企业”（即“国家出资企业”）不同于刑法上的“国有企业”（包括相关法律上的“国有公司、企业”）。《企业国有资产法》（2008年）第5条规定：国家出资企业是指“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”《关于划分企业登记注册类型的规定》（2011年）第3条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织”。可见，“国有公司、企业”与“国家出资企业”及涵盖其中的“国有控股、参股公司、企业”是不同的法律概念。

在相关司法解释中也刻意区分使用“国有公司、企业”与“国有控股、参股公司、企业”。例如，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年）规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（2005年）规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）中规定：“国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”，等等。

由上可见，在相关立法及长期的刑事司法实践中，认定刑法中的“国有公司、企业”，一般应限于国有独资公司、企业，而不包括国有控股、参股公司、企业。

例如，第112集《刑事审判参考》刊登的“工商银行神木支行、童某等国有企业人员滥用职权案”。在此案中，被告人作为银行行长经集体研究以虚构项目的方式套取单位经营性费用，再以过节费、专利奖励费等名目给职工发福利共计123万余元。检察院起诉“私分国有资产罪”，法院改判“国有公司人员滥用职权罪”，理由就是认为被告人所在的工商银行神木支行是一个国有控股公司，不是刑法上的“国有公司”，不构成针对国有公司、企业财产保护的私分国有资产罪。

为什么不把国有控股、参股公司、企业纳入国有公司、企业范畴，最高人民法院裴显鼎大法官有一个权威解读：首先，公司法上的障碍。公司法赋予公司独立的法律人格、特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。其次，刑法规定上的逻辑障碍。依据《刑法》第93条规定，“国有公司、企业……委派到非国有公司、企业……从事公务的人员……以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。最后，司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。[2]所以，当前条件下对于刑法中的国有公司、企业仍应掌握在国有独资公司、企业为宜。

有人提出疑问，将国有公司、企业限定为“国有独资公司、企业”，对此案以《刑法》第168条规定的“国有公司、企业人员滥用职权罪”定罪处罚，而该罪的主体是“国有公司、企业的工作人员”，被告人却是国有控股公司的工作人员，这不是前后矛盾了吗？所以，这里要注意区分刑法上的“国有公司、企业”和“国有公司、企业的工作人员”，两者在“国有公司、企业”上的含义是不同的，后者的范围较广，国有控股、参股公司的工作人员，如果受国有公司、企业委派从事公务，是以国有公司、企业人员论的。

作为监察法调整对象的“国有企业管理人员”，是指“国家出资企业中的管理人员”，并不限于“国有独资公司、企业”中的管理人员，范围更为广泛，包括国家出资企业中，由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。显然，上述对象包含了国家工作人员以及不具有国家工作人员身份的其他一般主体。所以，在实际办案中，适用具体罪名时要注意确认被告人是否为“国家工作人员”。在这里，有三个实务问题值得关注：

1．如何认定国有公司、企业委派到非国有公司、企业公司从事公务的人员？

《刑法》93条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年）规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”

上述规定表明，此种情形下的委派主体和对象都是法定的，具体认定时要满足适格性要件。仅从公司、企业的角度论，第一，委派主体包括两类：国有公司、企业（即国有独资公司、企业）和国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织（即上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会等）；第二，委派对象：国有控股、参股公司、企业及其分支机构。如果委派主体不符合要求，比如非系“国有独资公司、企业”或者不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，则对行为人仍不宜认定为“国家工作人员”。

例如，第112集《刑事审判参考》登载的“朱思亮非国家工作人员受贿案”。在此案中，被告人系湖北省天门市信用合作联社原主任，其利用职务便利收受他人贿赂款物价值130余万元，并有370余万元的个人和家庭财产不能说明来源。检察机关指控“受贿罪”和“巨额财产来源不明罪”，法院终审改判为“非国家工作人员受贿罪”。理由就是，农村信用联合社本身系农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织以及本联社职工自愿入股组成的股份制社区性地方金融机构，无论是天门市信用合作联社还是湖北省农村信用联合社，均不属于“国有企业或国家出资企业”；天门市信用合作联社主任由社员代表大会选举的理事组成理事会聘任，虽然在形式上要履行湖北省农村信用社联合社党委提名、任命的程序，但是省联社党委不属于法定的“委派主体”，被告人从事的工作也不具有公务性质，所以，被告人的主体身份不能以国家工作人员论，自然也就不能认定受贿罪和巨额财产来源不明罪。

2．如何认定渎职罪中的“转委托”情形？

全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》（2002年）中规定：“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（2012年）第7条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”

上述规定确立了受委托行使公权力而以国家机关工作人员论的思路，它一般要求委托的主体应为国家机关。值得注意的是，此规定不适用于“转委托”情形。在实际中，存在“转委托”行政的情况，一些组织接受国家机关委托的行政管理事项后再转委托给其他机构代行职权，对于接受再委托的机构的工作人员，即使行使一定的行政管理职权，由于对其直接委托的主体不适格，仍不宜参照上述规定执行。

例如，第111集《刑事审判参考》刊登的“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”。此案中，作为国有公司的前期公司受上海市市政工程管理处委托，负责一项市政工程所周边房屋拆迁工作，该公司随后将此项业务转委托给二被告人所在的更强公司具体实施，二被告人受前期公司负责人口头任命，分别以前期公司动迁二部总经理、经理的名义，具体负责拆迁工作，并支取劳务费用。在此过程中，二被告人受他人请托，明知涉案房屋系空户状态，仍违规审批他人提供的虚假材料，致使拆迁补偿款138万余元被冒领，二被告人以此共同收受他人给予的“好处费”共计21.8万元。检察机关指控“受贿罪“和”滥用职权罪”，法院终审改判为“非国家工作人员受贿”。

改判的依据在于，虽然根据《渎职解释（一）》的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪，但从司法解释文意来看，主体身份的认定要回归到2002年的立法解释，也就是说公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体（国家机关）的委托才有可能构成渎职罪。本案中，上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司，前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司，市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司，更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权。周根强、朱江华二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人的职权资格非系直接来源于国家机关，不符合滥用职权罪主体身份的要求，其在履职中造成公共财产重大损失的行为，不构成滥用职权罪。

此外，委托本案二被告人的前期公司并非国家机关，故二人不属于国家机关中从事公务的人员；更强公司不具备国有性质，故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员；二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。所以，二被告人不是国家工作人员，不能构成受贿罪。同时，二人也不属于国有公司、企业工作人员，当然地也不能成立国有公司、企业人员滥用职权罪。二被告人仅能构成非国家工作人员受贿罪。

3．受贿罪的主体是否包括受委托管理、经营国有财产的人员？

《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该规定将贪污罪的主体扩展至“受委托管理、经营国有财产的人员”。那么，此规定能否适用于受贿犯罪？

有观点认为，受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员，实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而应以国家工作人员论，故此类人员依职权收受他人财物的构成受贿罪。所以，在“周根强、朱江华非国家工作人员受贿案”中，二被告人应属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，仍可以成立受贿罪。

我们不认可上述观点。《刑法》第382条规定属于法律拟制，只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不妥的。法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪，是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系，二者的社会危害具有相当性。此外，从刑法条文的前后设置上看，此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定，受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于《刑法》第93条第2款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么《刑法》第382条第1款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体，第2款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。所以，既然属于针对贪污罪的法律拟制，此款就不宜类推适用于受贿罪的认定。

（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。此类主体较为复杂，认定时应注意几点：一是有关人员隶属于公办单位，而非民办或其他私立单位；二是涵盖了分支机构的人员，至于分支机构的层级要具体分析，比如大学，之下还有学院、教研室、研究所等，要结合层级、影响力及行为是否具有公务性质等方面来合理确定。三是从事领导、组织、管理、监督等公务活动，如果行为不具有“领导、组织、管理、监督”等公务性质，应不属于此类。此类公职人员有的属于国家工作人员，有的则不是，判断的主要依据是刑法第93条的规定，看行为人是否系为“在事业单位、人民团体中从事公务”。

（五） 基层群众性自治组织中从事管理的人员，包括农村村民委员会、城市居民委员会等基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员，以及协助人民政府从事行政管理工作人员。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年）规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”。

立法解释仅涉及到“协助人民政府从事行政管理工作”，但《监察法》除此之外，还涵盖了“从事集体事务管理”，适用范围明显得以扩展。在具体认定时，也有三个实务问题值得关注：

1．村民小组组长能否“以国家工作人员论”？

《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年）规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。 ”有观点据此认为，村基层组织人员所对应的应当是村一级的基层组织，村民小组只是协助村级组织工作的组织，与村基层组织是不同的。

我们不认定此观点。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会的组织包括村委员会主任、副主任、委员以及人民调解、治安保卫等委员会。村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组。村民小组是比村民委员会更低一级的村民组织，但村的大部分行政管理工作最终都要通过村民小组组长来组织和实施。因此，对于村民小组长，也应当认定为村基层组织人员。并且，《批复》针对村民小组组长侵吞集体财产的行为，提出以职务侵占罪定罪处罚，并未否定村民小组组长在协助人民政府从事行政管理工作时，可以国家工作人员论，构成贪污罪、受贿罪等。《批复》与立法解释并不矛盾。此外，立法解释使用了“村民委员会等村基层组织”的表述，也没有将“村基层组织”限定于村民委员会。

例如，第71集《刑事审判参考》刊登的廖常伦贪污、受贿案。此案中，被告人的身份为四川省金堂县赵镇某社区村民小组副组长，在协助赵镇人民政府进行征地拆迁安置工作中，虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元。法院审理认为，被告人属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论，对其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。

2．村委会等农村基层组织人员从事村集体事务管理工作是否属于“依照法律从事公务”？

根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会所从事的管理工作由集体事务工作和国家事务两部分组成的：一是单纯的自治事务又称集体事务，如修桥筑路、兴修水利、集资办厂等公益事业，这些事务在实践中往往以村集体组织名义实施，费用主要源于村集体的自有财产或自筹资金等。二是具有行政管理性质的工作又称国家事务，如救灾、抢险等款物的管理和发放、税款的代征和代缴等，这些事务与人民群众公共利益及社会的生存、发展等密切相关，且往往以国家或者政府名义实施，费用也主要源于村集体组织代为管理的国家财产等。所以，立法解释将后者解释为刑法上的“公务”，从事该事务管理工作的村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论；而对前者则区别对待，不作为国家工作人员论。最高人民法院的《批复》将有关人员非法侵占村集体组织财产的行为认定为职务侵占罪，就是明确否定其国家工作人员身份。所以，在认定“基层群众性自治组织中从事管理的人员”时，应当注意依法准确地甄别其主体身份。

3．村委会等农村基层组织人员从事哪些管理工作属于“依照法律从事公务”？

2000年的立法解释将村委会等农村基层组织人员以国家工作人员论的范围，限定于“协助人民政府从事行政管理工作”时，并明确了七项特定的具体事务。考虑到村委会等农村基层组织人员实施的相关犯罪主要为侵财，所以办案中要重点关注涉案财产的性质。

从实际看，农村基层组织人员管理、支配或经手的财产按其性质或权属可基本分为两大类：一类是村集体的自有财产，主要包括村办企业财产、村办经济实体所获得的利润、村提留资金、土地补偿款、村集体所有的自然资源出售、承包、租赁所得、村集体自我积累的资金等，这些财产通常属于村集体所有。另一类是在协助政府从事行政管理工作时，代为管理的财产，主要包括代为发放的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，社会捐助款物，以及代征、代缴的税款、计划生育罚款、党费等，这些财产形式上归属于国家。一般而言，当犯罪对象是村集体财产时，农村基层组织人员利用职务之便将该财产非法据为己有的，认定为职务侵占罪；当犯罪对象是第二类财产时，则定贪污罪。

目前实践中比较有争议的是“土地征用补偿费用”的性质认定。例如，第106集《刑事审判参考》刊登的赵玉生、张书安职务侵占案。在此案中，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。检察机关指控和一审法院判决均为“贪污罪”，二审法院认为，南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故终审改判为“职务侵占罪”。

该案例刊载后，笔者接到一些司法同仁的电话或文章，对终审判决提出不同意见。概言之，有两个主要观点：一种观点认为，认定农村基层组织人员的活动是否属于协助人民政府从事行政管理工作，应当注意行为人所从事协助行为的衔接性，通过一定的时间节点进行合理界分。村（社区）基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，应以政府向村委会（社区）或村民（居民）发放相关补偿费用为界，即属于集体的补偿款以发放至村委会（社区）为界，需要向村民（居民）个人补偿的以发放至村民个人为界，款项发放到位后，相应的协助职能才告结束。赵玉生、张书安一案中，地方政府部门根据土地征用情况对相应的失地村民进行征地补偿，将土地补偿款统一发放至村集体账户后委托相应的村基层组织人员进行管理并按照一定的标准发放至个体村民，该行为理应仍属土地征用补偿费用管理的一部分，而且也只有在政府部门将土地补偿款拨付至村集体账户，村基层组织人员取得对该笔土地征用补偿费的控制权后才具有管理该笔费用的可能性，后续的发放行为也并非村集体事务的范围，属于事实上应由政府履行的公务范畴，且相应的征地补偿款项也只是暂存于村集体账户，并不当然属于村集体资产，在发放工作结束前，行为人协助履行征地款的发放应认定为协助政府从事特定公务的行为，故二被告人的行为应认定贪污罪。[3]

另一种观点认为，根据我国物权法、土地管理法和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等相关法律法规的规定，国家征用农村土地的“土地征用补偿费用”由三部分组成：第一部分土地补偿费。这是国家对村集体转让集体土地所有权的相应补偿，其补偿的对象为村集体。第二部分安置补助费。这是国家对村民转让集体土地承包经营权的相应补偿。第三部分地上附着物和青苗的补偿费，这是对地上附着物以及青苗的补偿，应归地上附着物及青苗的所有者。非法占有“土地征用补偿费用”的行为，会因该费用中款项归属和性质的不同而触犯不同的罪名：对进入村集体账户的安置补助费、地上附着物和青苗补偿费，村集体只是暂时代为管理，其性质上仍是一种公共财产，在该费用发放给土地承包人、地上附着物和青苗所有者的过程中，农村基层组织人员侵吞这些款项构成犯罪的，应当以贪污罪处理。对于进入村集体账户的土地补偿费，一旦经村民大会讨论表决，并由村集体予以提留，该款项即成为村集体财产的一部分，村集体便享有对该土地补偿款的所有权，在此情况下，农村基层组织人员非法占有该款项的，就不能定贪污罪和挪用公款罪，而应当定职务侵占罪。[4]按照此观点，需要区分被告人赵玉生、张书安非法套取并占有的款项系村集体所有的土地补偿费，还是村民个人所有的安置补助费或地上附着物和青苗的补偿费，然后再来看定性，属于前者定职务侵占罪，属于后者则定贪污罪。

从立法及实际看，村委会作为受委托主体，有不同于其他主体的特殊性，它是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，具有鲜明的自治性质。所以，在具体认定上，必然要求留给其在管理“土地征用补偿费用”上的一定的自治空间。如果不分情况地认为相关款项只要尚未发到村民手中，该款就是公款，协助人民政府对该款项的行政管理工作尚未没有完成，仍是从事法律规定的公务活动，这无疑会限缩或侵蚀村委会等农村基层组织的“自治性”，并不完全符合立法定位。并且，“土地征用补偿费用”由土地补偿费、安置补助费、附着物和青苗的补偿费等组成，诚如第二种观点所认为的，这些费用的归属是不同的，有的属于村集体，有的属于村民个人，这些费用的归属具有不同的刑法评价意义，也不宜一概而论。

但是，如果完全按照第二种观点操作，则实践中很可能难以进行。因为，实际中的土地征用补偿费用的组成、管理和发放，是比较复杂的。政府委托村委会等农村基层组织代行其事时，往往也不会将每一笔款项、每一户村民的补偿费都计算得十分清楚，时常是直接算总账后“打包”给村委会等农村基层组织，由后者根据实际情况具体计算、区分。这些费用中有补偿给村民的安置补助费、附着物和青苗的补偿费等，也有补偿给村集体的土地补偿费；而村集体获得的土地补偿费到达村集体账户后，通常村集体会提留一部分，余下则按照一定标准单独或会同安置补助费、附着物和青苗的补偿费等再发放给村民（这一过程本身也是村委会等农村基层组织自治性的体现）。在此过程中，要想清晰、科学地把每一笔钱的性质和归属厘定清楚，并不是一件容易的事情。在所谓的土地征用补偿费用进入村委会等农村基层组织的账户后，再从中把村基层组织人员侵吞的每一笔款项从归属于村集体的土地补偿费和归属于村民的土地补偿费、安置补助费附着物和青苗的补偿费中逐一捡拾出来，分别定罪处罚，显然是难以成此行的。而如果将被侵吞的款项一概认定为全部系村民的补偿费用（而不考虑村集体所有的部分），对村委会等农村基层组织人员一律以贪污罪定罪处罚，明显也是不尽合理的。

基于这些考虑，并贯彻立法精神、尊重村委会的自治权利，将土地征用补偿费用到达村委会等农村基层组织的账户作为一个判断的时间节点，一旦该款项进入村集体账户，认定该笔款项系村委会等农村基层组织的集体财产，并不失为一个操作简便、相对合理的办法。事实上，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，故可认为针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使至此基本上已告一段落。补偿到位后，来源于政府的补偿费用就转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的集体财产和个人财产，故将之后村组织对该款项的处理纳入村民自治的范畴考虑，亦具合理性。

详言之，村委会等农村基层组织人员在协助政府从事此类行政管理工作过程中利用职务便利侵吞财物的方式主要有：在协助清点、丈量、测算、确认、统计土地、登记地上附着物时虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不计入村集体账目，用补偿款给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款等。如果村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款，则应构成贪污罪。相比之下，如果上述人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经基本结束，土地补偿费已经拨付给村集体（如进入村集体账户），余下的工作就是村委会等基层组织根据具体情况、标准分配款项，可认为其系在管理村集体事务，在此过程中对侵吞相关补偿费用的行为，可以职务侵占罪定罪处罚。

不仅在赵玉生、张书安职务侵占案中，法院秉持上述立场。第92集《刑事审判参考》刊登的“曹建亮等职务侵占案“，也基本遵循了上述的裁判思路。在该案中，五名被告人均系村委会组成人员，在该村部分土地被征用后，村委会未将所获取的青苗补偿款人民币19 592元入账，也未将后来追加的水浇地补偿款73 602元入账，在该村与他村合并时，五名被告人经合谋将上述款项及其他部分款项均分，每人得款39 500元。检察机关及一审法院均认定“贪污罪”，二审法院经审理则认为：“虽然本案涉案款项是土地征用补偿费，但是当村委会在协助乡镇政府给村民个人分发时才属于协助人民政府从事行政管理工作，该补偿费一旦分发到村民个人手中，即属于村民个人财产；当村委会从乡镇政府领取属于村集体的补偿费时，村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属于同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，即属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。五被告人利用职务上的便利，采取侵吞手段，将集体财产非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。” 

（六） 其他依法履行公职的人员，包括人大代表、政协委员、党代会代表、人民陪审员、人民监督员、仲裁员等；其他在国家机关、国有公司、企业、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。此类公职人员基本涵盖了三类主体：（1）国家工作人员；（2）以国家工作人员论的“其他依照法律从事公务的人员”；（3）非国家工作人员。实际办案中，要注意甄别行为人的具体身份，并针对不同的主体身份，适用的不同的罪名和处罚标准。

比如佛教协会的工作人员，前段时间发生了某寺庙主持同时也是佛教协会会长被举报事件。该事件发生后，网上有声音呼吁监察机关应介入调查。从监察法关于适用对象的规定看，如果监察机关介入调查，在法律上是没有问题的。因为佛教协会属于“群团组织”，协会会长当然地属于其中“依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员”。《最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》（[2003]高检研发第2号）对此亦有明确规定。[5]

注释：

[1]秦前红：《监察法理解和适用的若干重要问题》，载“中外刑事法前沿”公号，2018年7月2日。

[2]裴显鼎：《国家出资企业中职务犯罪的法律适用》，载《中国监察》2013年第16期。

[3]李国华、王海铭：《<刑事审判参考>最新第1138号案例引发较大争议》，载“刑事实务”公号，2018年7月13日。

[4]张建军：《依财产权属甄别农村基层组织人员职务犯罪》，载《检察日报》2017年7月5日。

[5]该批复规定：“佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。”

二、管辖问题

主要涉及三个方面：一是刑事案件职能管辖的新格局；二是监察机关管辖的案件范围；三是法检办案中的管辖实务问题，就此谈谈个人理解。

（一）刑事案件职能管辖的新格局

职能管辖，又称立案管辖，是指监察机关和公安机关、检察机关、审判机关之间，在直接受理刑事案件立案上的分工。目前《监察法》已施行，《刑事诉讼法修正案》已提请审议，监察体制改革初期的一些争议问题逐渐清晰。结合监察法及刑诉法修正案（审议稿），目前刑事案件职能管辖的基本格局已划定。具体说：

（1）公安机关是刑事诉讼中的专门侦查机关，除法律特别规定外，刑事案件由公安机关管辖。

（2）人民检察院是法律监督机关，重点是对诉讼活动进行法律监督，可以管辖司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪案件，具体涉及到非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪以及徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、循私舞弊减刑假释暂予监外执行罪等罪名。所谓“可以”管辖，是指这些犯罪本也在监察委的管辖范畴，但如果“由人民检察院管辖更适宜的可以由人民监察院管辖”。实践中一般由检察机关内设的民事行政监督、监所监督等部门担负，以体现检察机关对诉讼活动的法律监督职责。

此外，对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，也可以由人民检察院管辖。这也是刑诉法的一贯规定。这种管辖“视情而定”，本身带有灵活性和补充性。

（3）法院是审判机关，管辖一些不需要侦查的轻微刑事案件（自诉案件）。

（4）监察委员会是国家监察机关，管辖公职人员实施的职务犯罪案件。

（二）监察机关管辖的案件范围

《监察法》第3条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员（以下称公职人员）进行监察，调查职务违法和职务犯罪……”。该条确立了监察机关职能管辖的标准：人（公职人员）+事（在行使公权力过程中）。

第11条规定：“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责，对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。”该条确立了监察机关职能管辖的案件范围。

关于案件具体范围，此前理论界曾有过深入探讨和争论，具体罪名有58个、69个、71个等多种主张。随着中央纪委、国家监察委《国家监察委员会管辖规定（试行）》的颁行，此问题现已尘埃落定。监察机关管辖6类88个罪名，占全部罪名（468个）的近五分之一强。这些罪名分布现在刑法第八章贪污贿赂罪(14个罪名)，第九章渎职罪（30个罪名）以及第二章危害公共安全罪（11个罪名），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（20个罪名），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（6个罪名），第五章侵犯财产罪（3个罪名），第六章妨害社会管理秩序罪（3个罪名）、第七章危害国防利益罪（1个罪名）。

该88个罪名，有些属于监察机关的专属管辖，比如刑法第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪规定的罪名以及其他相关章节规定仅由国家（机关）工作人员构成犯罪。有些属于监察机关与公安机关共同管辖的罪名，也就是按照“人+事”的标准，属于公职人员在行使公权力过程中实施的犯罪，由监察机关管辖；反之，则由公安机关管辖。例如，公职人员以外的其他人员涉嫌非国家工作人员受贿罪，非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及重大责任事故犯罪等，仍由公安机关管辖。

监察机关管辖的88个罪名分别如下：

1．贪污贿赂犯罪案件（17个），包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，利用影响力受贿罪，行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪‖非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

该17个罪名中，前14个是刑法第八章贪污贿赂罪规定的罪名，由检察机关原反贪部门查办的案件划转而来，现属于监察机关专属管辖范畴；后3个是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的罪名，由公安机关管辖的案件划转而来，目前属于监察机关与公安机关共管的罪名。

2．滥用职权犯罪案件（15个），包括滥用职权罪，滥用管理公司、证券职权罪，食品监管渎职罪，故意泄露国家秘密罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，违法发放林木采伐许可证罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪‖国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪‖挪用特定款物罪‖非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，打击报复会计、统计人员罪，报复陷害罪。

该15个罪名中，前9个是刑法第九章渎职罪规定的罪名，由检察机关原反渎部门查办的案件划转而来，现属于监察机关专属管辖范畴。后6个分别是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪），第五章侵犯财产罪（挪用特定款物罪），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（最后4个）等章节规定的犯罪，其中前5个罪名由公安机关管辖的案件划转而来，最后1个报复陷害罪是由检察机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件划转而来。在后6罪中，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪和报复陷害罪，属于监察机关专属管辖；挪用特定款物罪和打击报复会计、统计人员罪，应系与公安机关共管罪名。

3．玩忽职守犯罪案件（11个），包括国有公司、企业、事业单位人员失职罪，签订、履行合同失职被骗罪‖国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪玩忽职守罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植植物检疫失职罪，不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪，过失泄露国家秘密罪。

该11个罪名均属监察机关专属管辖范畴。其中，前2个是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的罪名，由公安机关管辖的案件划转而来；后9个是刑法第九章渎职罪规定的罪名，由检察机关原反渎部门查办的案件划转而来。

4．徇私舞弊犯罪案件（15个），包括徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪‖非法批准征收、征用、占用土地罪，枉法仲裁罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵走私罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，违法提供出口退税凭证罪，徇私舞弊不征、少征税款罪。

该15个罪名均属监察机关专属管辖范畴。其中，前3个是刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的罪名，由公安机关管辖的案件划转而来；后12个是刑法第九章渎职罪规定的罪名，由检察机关原反渎部门查办的案件划转而来。

5．公职人员在行使公权力过程中发生的重大责任事故犯罪案件（11个)，包括重大责任事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪，重大劳动安全事故罪，强令违章冒险作业罪，不报、谎报安全事故罪，铁路运营安全事故罪，重大飞行事故罪，大型群众性活动重大安全事故罪，危险物品肇事罪，工程重大安全事故罪。

该11个罪名均系刑法第二章危害公共安全罪规定的罪名，均由公安机关管辖的案件划转而来，现为监察机关与公安机关的共管罪名。

6．公职人员在行使公权力过程发生的其他犯罪案件（19个），包括破坏选举罪‖背信损害上市公司利益罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，利用未公开信息交易罪，诈骗投资者买卖证券、期货合约罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，非法转让、倒卖土地使用权罪‖私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪‖职务侵占罪，挪用资金罪‖故意延误投递邮件罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪‖接送不合格兵员罪。

该19个罪名，涉及到刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（背信损害上市公司利益罪等11个罪名），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（破坏选举罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪2个罪名），第五章侵犯财产罪（职务侵占罪和挪用资金罪2个罪名），第六章（故意延误投递邮件罪等3个罪名），第七章危害国防利益罪（接送不合格兵员罪），由公安机关管辖的案件划转而来（国家机关工作人员实施的破坏选举罪由检察机关管辖的案件划转而来），目前为监察机关与公安机关的共管罪名。

值得注意的是，有关监察法规及刑事诉讼法修正案草案规定：人民检察院可以立案侦查其在对诉讼活动实现法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。这涉及到刑讯逼供罪等十余个罪名，但这些罪名并未包含在上述88个罪名中。这意味着，虽然立法规定“由人民检察院管辖更为适宜的可以由人民监察院管辖”，但如无特别情况，一般可由检察机关管辖，当然如果监察机关愿意管，司法人员属于人公职人员，按照监察工作对公职人员全覆盖的精神，它当然地可以直接管辖。

对于监察机关专属管辖如何确定，有观点认为，除了11个重大责任事故犯罪以及其他19个罪名，其余58个罪名均为监察机关的专属管辖罪名。[①]笔者认为，如此理解不完全准确。首先，公职人员以外的其他人员实施的贪污贿赂类犯罪案件中的“非国家工作人员受贿罪”、“非国家工作人员行贿罪”、“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”3个罪名，应由公安机关管辖，不属于监察机关的专属管辖罪名。其次，滥用职权类犯罪案件中的“挪用特定款物罪”和“打击报复会计、统计人员罪”，现行刑法规定的犯罪主体并未限于国家（机关）工作人员，实践中虽然绝大多数案件系由公职人员实施，但并不能完全排除国家（机关）工作人员等公职人员以外的其他人员实施的可能性，对公职人员以外的其他人员实施的犯罪，如果按照监察法确立的案件管辖标准，似应由公安机关管辖，把该两罪视为共管罪名，更契合实际。

总之，从刑事诉讼的角度，无论是认定职务犯罪的主体，还是确定案件管辖的范围，必须恪守罪刑法定原则，定罪量刑必须严格依照刑法规定进行，这是刑事法律人员办案的行为准则、思维底线，不能逾越，更不能随意突破。这个问题没有什么好说的。

（三）法检办案中的管辖实务问题

1．监察管辖与诉讼管辖的比较

从有关监察法规确立的管辖原则看，监察管辖与诉讼管辖有诸多相一致的地方，比如都奉行级别管辖优先于地域管辖，在确定级别管辖的前提下再按行为人的“工作单位所在地”确定地域管辖；存在几个管辖地的，都由最初受理地管辖，必要时由主要犯罪地管辖；管辖出现争议时报请共同的上级机关解决等。

两者也存在不同。具体说，一是管辖原则的侧重点不同。监察管辖更突出级别，级别管辖标准较为清晰，而地域管辖的标准相对原则；诉讼管辖更在乎地域，地域管辖的标准很明确，级别管辖的标准较原则。二是确定级别管辖的标准不同。诉讼的级别管辖主要以案件的重大程度和影响范围确定，监察机关的级别管辖主要按管理权限确定；三是确定地域管辖的标准不同。诉讼的地域管辖主要以犯罪嫌疑人工作单位所在地为标准确定，监察的地域管辖主要以本辖区为标准确定；四是解决职能管辖合并的原则不同。在刑事诉讼中司法机关之间存在职能管辖需要合并时，一般按照“辅罪随主罪”的原则操作，监委管辖则明确要求一般应当按监委为主调查，其他机关予以配合的原则解决（例外的是“在诉讼监督活动中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，由人民检察院管辖更为适宜的可以由人民检察院管辖”）。

所以，理解和把握监察管辖时，还不能完全按照刑事诉讼的管辖原则和思路进行，要注意关注其特殊性。

2．正确认识监察机关的专属管辖

第一，如前所述，监察法中的公职人员与刑法中的国家工作人员并非完全对应，部分公职人员依照现行刑法规定可能不具有国家（机关）工作人员身份；一些不具有国家（机关）工作人员身份的人员在履行公职过程中的犯罪也属于职务犯罪。办案时不仅要看行为人是否属于监察法上的公职人员，还要注意甄别行为人的刑法身份。

第二，监察管辖针对公职人员的职务犯罪，管辖主体是公职人员，实质要求是该犯罪实施于其行使公权力过程中。一些人员可能同时有着多个身份，虽然其属于公职人员或国家工作（机关）人员，但实施犯罪可能与行使公权力或职务便利无关，由此在个案中可能会存在一些交叉重合的问题，在刑事诉讼中需要结合刑法及司法解释的规定，依法、合理地确定。

第三，根据有关规定，公职人员既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的案件，由监察机关与人民法院、公安机关等协商解决管辖问题，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以配合。

3．职务犯罪地域管辖原则的确定

刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。一般案件由犯罪地、被告人居住地的司法机关管辖。但考虑到职务犯罪的特殊性，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年）第15条规定：“国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”根据此规定，实践中将被告人的工作单位所在地作为管辖地的情况较为常见。同时，为避免不必要的干预、干扰，一些被告人级别较高的职务犯罪案件往往实行指定管辖。不少地方对于处级以上地方党政机关领导干部职务犯罪案件，基本上都指定异地管辖。

根据有关规定，监察机关在调查中指定异地管辖，需要在异地起诉、审判的，需要在移送审查起诉前与人民检察院、人民法院协商指定管辖等相关事宜，以理顺管辖上的有关衔接问题。

4.案件管辖权出现争议的处理

刑诉法第25条规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”。

根据上述规定，“两高”的司法解释作了细化。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2012年）第17条规定：“两个以上同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判。必要时，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第16条规定：“对管辖不明确的案件，可以由有关人民检察院协商确定管辖。对管辖有争议的或者情况特殊的案件，由共同的上级人民检察院指定管辖。”

根据上述规定，案件审理期间，出现管辖权争议的，需要移送其他法院管辖的，由提起公诉的检察机关和审理法院各自报请上级检察机关和法院协商解决。

5．对案件无管辖权时的审查处理

上述刑诉法及司法解释规定主要针对管辖权出现争议，也即各家都有管辖权而应由谁来实际管辖的问题加以明确，并没有涉及到法院立案后发现对案件无管辖权的情形如何处理。

考虑到检察机关是控诉的发动者，所以在刑事诉讼领域通行的法则是遵循“以公诉机关为轴心移转”的原则操作。《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第20条亦有类似规定：“原受理案件的人民法院在收到上级人民法院改变管辖决定书、同意移送决定书或者指定其他人民法院管辖决定书后，对公诉案件，应当书面通知同级人民检察院，并将案卷材料退回，同时书面通知当事人；对自诉案件，应当将案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。

参考上述规定，并按照“以公诉机关为轴心移转”的原理，法院对检察机关提起公诉的案件，应当按照《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第180条的规定，审查“是否属于本院管辖”，在立案环节发现不属于本院管辖的，应当不予立案，直接将案件退回检察机关处理。立案后发现本院没有管辖权的应当商提起公诉的检察机关将案件撤回或退回，由提起公诉的检察机关移交有管辖权的其他检察机关，重新起诉。

注释：

[①]王文君：《从刑事诉讼的视角看〈国家监察委员会管辖规定（试行）〉》，载“监察理论与实务”公号，2018年5月5日。

三、“利用职务便利”的认定

无论是研究职务犯罪，还是实际办理案件，如何认定“利用职务便利”必都是一个绕不过去的话题。所以，大家对这个问题很重视，打开中国知网等网站，可以找到数百篇相关论文。对此不想在理论上过多纠缠，仅就办案及调研中遇到的常见问题做一下交流。谈四个问题：一是司法认定的总体思路；二是如何区分“利用职务便”与“利用职权或者地位形成的便利条件”；三是利用职务便利与行为人身份的关系；四是利用职务便利与利用工作便利、劳务便利的区分等。

一、司法认定思路：“三个结合”

1．结合行为本质

一般而言，职务是指在国家行政和社会其他组织中，为了实现国家或组织的秩序化和利益化而具有的职权或职责。“职务”既有行政上的涵义，也有非行政的涵义。与此相对应，“职务便利”就是指职权或职责的影响力。

1999年9月16日施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这一界定实际上明确了职务便利的三种情况或者说三个层次：一是主管，二是负责，三是承办。主管是指审查、决策和批准等；负责是指管理、监管和保管等；承办是经手、占有、控制和支配等。这三种情形共同体现了职权或职责的影响力。

再进一步看，这种影响力指向或针对什么，其实就是“利益”。换言之，职务便利就是对利益的影响力，对利益的控制、占有、支配和交换的条件或现实可能性。所以，对职务便利的认定，要和具体利益结合起来，从“权”对“利”的影响力这一更深层面上把握。如果没有对具体利益的影响，就谈不上“利用职务便利”；抛开利益来看职务便利，就可能会导致“盲人摸象”，一叶障目，不得要领。

2．结合具体罪名

翻开中国刑法典就会发现，“利用职务便利”或者“利用职务上的便利”的用语在分则多个章节中出现，涉及多个罪名，其涵义是各有不同的，不能仅仅立足于贪污贿赂罪乃至于单纯的受贿罪来探讨，要关注“利用职务便利”涵义上的相对性。

笔者统计了一下，“利用职务上的便利”的表述在刑法分则中出现过10次，涉及到第163条“非国家工作人员受贿罪”、第171条“金融机构工作人员以假币换取货币罪”、第271条“职务侵占罪”、第272条“挪用资金罪”、第382条“贪污罪”、第384条“挪用公款罪”、第385条“受贿罪”等；“利用职务便利”的表述出现过3次，即第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”、第169条之一“背信损害上市公司利益罪”等。考虑这些犯罪实施的主体、侵犯的客体、行为的方式与手段等均有差别，其中的“利用职务便利”及“利用职务上的便利”的涵义不可能完全一致。

（1）就“非法经营同类营业罪”等3个妨害公司、 企业管理秩序犯罪而言，所谓的“利用职务便利”，应是指利用自己管理、经营公司事务的职权，为自己或者第三人牟利。这种对利益的获取，往往不需要事先对财物直接占有、控制、支配。

（2）就作为破坏金融管理秩序犯罪之一的金融机构工作人员以假币换取货币罪而言，“利用职务上的便利”多是指利用岗位上管理、经手货币的便利条件，以伪造的货币换取真币。这种对利益的获取，需要具有直接控制、支配财物（货币）的条件。

（3）受贿型犯罪（受贿罪、非国家工作人员受贿罪）中对职权便利的利用，主要体现在对贿赂索取或收受上，强调所索取、收受的贿赂与其职务之间的关联性，即体现“权钱交易”的本质，对职权及其利用的方式要求相对更为宽泛。

（4）对于挪用型犯罪（挪用资金罪、挪用公款罪）而言，“利用职务上的便利”是指利用自己主管、控制、支配、占有单位资金的便利，将其挪为己用。

（5）对于侵占贪污型犯罪（贪污罪、职务侵占罪）而言，“利用职务上的便利”是指行为人基于事先业务占有或者职务控制、支配着单位财物等条件而予以利用。

如果深入分析，各自之间的差异还是比较明显的。比如受贿罪与贪污罪之间就有很大不同。详言之，第一，就职务本身而言，在受贿罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，而贪污罪罪中能利用的“职务便利”往往限于行为人正在主管、管理、经手公共财物的便利；受贿罪中的“职务”仅限于公务范畴，而贪污罪中的“职务”不仅仅包括国家工作人员从事的公务，还包括非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作等。第二，从“职务”的利用方式看，受贿罪中“利用职务上的便利”是用来为请托人谋取利益的，再从请托人那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件。换言之，行为人不是直接占有、获取财物。而贪污罪中“利用职务上的便利”是直接侵吞、窃取、骗取公共财物。第三，从具体行为方式看，在受贿罪中，行为人利用职权谋利不仅可以作为的方式实施，也可以不作为的方式进行，犯罪手段上更为灵活；并且利用的职务便利不仅包括对具体事项直接予以决定和处置上的影响力，还包括对事项的间接的管理和制约，内涵更为宽泛。而贪污罪的行为人是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财物，只能以作为的方式实施，且往往表现为对公共财物的直接管理与支配等。

由上可见，在司法实践中具体认定“利用职务上的便利”时，应当考虑到它在不同罪名中涵义上的相对性，对之坚持体系性的刑法解释立场和思路。

3．结合表现形态

“职务便利”不仅在不同罪名中涵义不同，在同一罪名中往往也有着不一样的表现形式。就受贿罪而言，其中的职务便利也即职权或职责的影响力，既源于职权或职责本身，也可能来自于职权或职责的派生便利，即在从事特定事务的过程中与他人形成特定的制约关系。这些制约关系通过影响他人的意志，从而为自己带来便利。所以，最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，并规定：“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益”。

《纪要》实际上明确了两种“利用职权便利”的情形：一个是利用职权本身的便利，即利用自身对公共事项直接主管、管理或经手的权利；另一个是利用职权的派生权利，即利用特定职权或职责对他人形成的隶属、制约关系。目前实践中对第一种情况的认定问题不大，主要是第二种情况。

从实际看，所谓“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”，主要有以下常见情形：

（1）利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。

（2）利用不属自己分管、主管的下级部门国家工作人员的职权，即利用与自己没有直接分管、隶属关系但客观上存在制约关系的下级部门国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。比较典型的是，组织部长对辖区内组织人事以外的其他领域的权力渗透，虽然与利用对象可能没有直接的分管、主管关系，但明显存在制约关系，仍应属于利用职务上的便利受贿。

（3）利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。例如詹某受贿案：被告人詹某是某省教育厅高教处的处长，接受他人请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校。有的观点认为此种情形不属于“利用职务上的便利”，而是刑法第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。笔者认为，对此种情况进行正确判断的关键是，行为人的职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无实际制约力。形式上，教育厅的处长与大学校长之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系，并且大学校长的行政级别还可能比行为人高，但是现实的体制是，只要是上级部门的工作人员到下属单位，就是上级单位的“领导”，会对下级单位有一定的制约力。所以，通常可认定为“利用职务上的便利”。如果客观上不存在制约力，那就要考虑是否属于刑法第388条规定的“斡旋受贿”了。

（4）利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力，通过被监管对象为请托人谋利益。例如甘某受贿案：被告人甘某是某市安监局的处长，负责某重点基建工程的安全监督。甘某接受他人请托后，与承包基建工程的某工程公司总经理商量，将该工程的土方业务转包给了请托人，为此收受了请托人的20万元。此情况与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人谋利益的情况是同样性质，只不过被利用的对象不是国家工作人员罢了。

需要提及的是，上述情形属于典型情况，实践中的受贿犯罪表现形式则多种多样。比如，在我们办理的案件中，有的被告人为一些企业站台，自己不直接出面，而是让企业的负责人即请托人打着跟自己关系要好的旗号去找下属部门或辖区单位办事。别人都知道请托人与被告人关系好，可能代表着被告人的意思，所以都给面子、都给办事，被告人以此收受或索取请托人的贿赂。这种情况认定受贿，也没有问题。不能把这里的“职权便利”予以机械化理解，仅限于直接的主管、管理或经手，这是片面的。要看到行为人的职权对相关事项的实际影响力、制约力，这是判断的关键。受贿罪的本质在于“权”与“利”的交易，而受贿人所具有的“职务上的便利”能够在不法交易中换利，其职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系，我们要重视考察这种制约关系，对利用职务便利的表现形式的把握不能太窄。

（二）“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”

刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。这是受贿罪的特殊规定，理论上也称为“斡旋受贿”。与一般受贿罪比较，除了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务上的便利”存在差异外，此类行为构成犯罪还要求“为请托人谋取不正当利益”。由此，在一些案件中被告人往往主张其属于第388条规定情形，但因为请托人谋取的并非不正当利益，故应当对其作无罪处理。所以，区分“利用职务便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”之间的差别，对案件正确处理具有重要意义。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定:“刑法第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。

从《纪要》的规定看，区分两者的关键在于行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上有没有隶属、制约关系，如果存在隶属、制约关系，则一般认定为“利用职务上的便利”；反之，可考虑“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。比如，中央某部纪检组长受贿案，被告人接受他人的请托后，向其原任职地有关领导打招呼，并帮助协调请托人在某地银行的贷款业务等。考虑被告人与被其利用的对象之间没有职务上的隶属、制约关系，其应属于“利用职权或者地位形成的便利条件”。

所谓斡旋，本意即为平等地进行居间调停，而制约关系则具有一定的隶属性、强制性。从实际看，上下级之间的制约关系有单向性。当上级利用下级的职权时，一般属于“利用职务上的便利”；但当下级利用上级的职权时，则宜认定为“斡旋”。至于不存在隶属、制约关系的国家工作人员之间的斡旋，即“平行斡旋”，实质上就是一种权权交换、相互利用，通常属于典型的“利用职权或者地位形成的便利条件”。行为人实施斡旋的条件是因为自己属于具有一定职权和地位的国家工作人员，这种职权和地位虽然不能直接用来制约对方，但将来可以给予对方以“好处”。与一般受贿中行为人利用的是“现权”不同，斡旋受贿行为人利用的是“期权”，即将来可能被他人所用的权力。而被利用的国家工作人员接受斡旋，往往出于编织关系网，“多个朋友多条路”，将来好办事等考虑。这与存在隶属、制约关系的“利用职务上的便利”，是明显不同的。

（三）利用职务便利与行为人的身份

职务犯罪由公职人员实施，但公职人员实施的犯罪未必都是职务犯罪，要考察其犯罪是否系在行使公权力，也即是否从事公务。而在刑法上判断一个事项是否为公务，需要结合行为人实施犯罪时的具体身份以及是否利用了国家工作人员的职务便利进行。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

结合《纪要》的规定，这里有两种情形较为典型：一是医疗机构中的贿赂犯罪；二是教育机构的贿赂犯罪。按照有关监察法规的规定，公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，包括这些单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员，属于监察法调整对象。所以，这些机构的人员身份及其贿赂行为性质如何准确认定，目前是一个值得重视的问题。

1．医生的处方行为

2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

根据上述规定，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，应当按非国家工作人员受贿论处。同时需要注意的是，这里的处方行为，不包括科室主任等担任领导职务的人员在接受医药产品销售方请托向院里推荐或者建议采购该医药产品的行为。这种行为对国有医院的科室主任等担任领导职务的人员而言，属于从事公务的行为。对非国有医院而言，除认定为国家工作人员的外，均应按非国家工作人员受贿罪处理。

2．教师的教学行为

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

根据上述规定，对于具有招生、学籍管理、教材征订与采购等职责的教育机构工作人员，在公立学校中属于国家工作人员，在非公立学校除委派的以外属于非国家工作人员，分别按受贿罪和非国家工作人员受贿罪处理。对于不具有采购职责的普通教师，在特定情形下参与或实际实施了帮助销售方销售的行为，考虑到教学活动虽然不是从事公务的活动，却是教师的职务活动，其在此过程中收受财物的，不论是否为公立学校，均应按非国家工作人员受贿罪处理。此外，在一般的教育教学工作中，比如教师利用教学活动过程中实际享有的控制权和对学生的影响力，收受他人财物、为他人谋取不正当利益等，也不宜作为国家工作人员看待。

（四）利用职务便利与利用工作便利

利用工作便利，是大家经常提及的一个概念。通说认为，工作便利是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等便利条件。利用工作便利，不属于利用职务上的便利，如果因此侵吞、骗取、窃取本单位甚至其本人管理的公共财物的，不构成贪污、职务侵占等有关职务犯罪，而只能构成诈骗、盗窃等普通犯罪。

这种常规性解读对典型案件而言，不难把握，问题是在一些特殊案件中，仍会出现较大争议。例如杨某职务侵占案（点击链接）：被告人杨某系某地顺丰快递公司职员，在公司的一个“中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。某日凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走，经鉴定该手机价值1999元。检察机关起诉盗窃，一审法院认定盗窃，判处罚金三千元。检察机关以原判量刑畸轻为由抗诉。二审法院认为，被告人的行为属于职务侵占，因数额未达到入罪标准而宣告无罪。检察机关继续抗诉，认为本案属于利用工作便利窃取单位财物，应当认定盗窃。法院再审认为，原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位的财物，其行为应属职务侵占性质，因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点，依法不应以犯罪论处，故裁定驳回抗诉，维持二审判决。

对于此案定性，不仅法院内部、法检之间有分歧，案件曝光后学者讨论热烈，也有较大争论。分歧主要在于两点：一是职务侵占罪中的侵占行为，能否涵盖贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取”等行为方式。二是职务侵占罪的“利用职务上的便利”能否包含“利用工作便利”以及如何判断被告人系利用职务便利还是利用工作便利等。

肯定说认为，侵占的行为方式等同于贪污，不仅包括侵吞，还包括窃取、骗取等非法手段；作为单位工作人员，利用经手涉案财物的便利，就是利用职务上的便利。否定说则认为，侵占的行为方式不同于贪污，仅包括侵吞，不包括窃骗等手段，相当于国外的“业务侵占”；利用职务便利要求行为人必须具有职务上所赋予的对财物的直接控制和独立支配的权利，如果对其非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责与权利，则属于利用工作上的便利。

关于职务侵占罪与贪污罪的行为方式，刑法对两者的规定确有不同。《刑法》第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的……”；《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”前者仅是概括地说“非法占有己有”，并未明示具体行为方式；后者则具体规定了“侵吞、窃取、骗取”等行为方式。

笔者理解，尽管立法上没有明确规定，对职务侵占罪行为方式的掌握，仍不宜仅限定为“侵吞”。《刑法》第272条第2款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”此款规定表明，国家工作人员实施的职务侵占，以贪污论处，实际上也把职务侵占的行为方式与贪污等而论之了，只不过因行为人的身份不同而区别定罪罢了。并且，刑法分则对多个罪名使用了“非法占为己有”的表述，在不明示其行为方式的情况下，一般也都认为其行为方式具有多样性，可能涵盖窃取、骗取等多种情况。

这里的主要问题还在于，如何认识和把握“利用工作上的便利”？经了解，这个术语较早出现在1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条中。该条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”该条款也是职务侵占罪的“雏形”，它明确使用了“工作上的便利”的概念，并将之与“职务上的便利”一并规定、一体认定。但是1997年刑法修改时并未继续沿用“工作上的便利”的表述，仅留下“职务上的便利”的表述。这也是学界普遍把“利用工作上的便利”将本单位财物非法占为己有的行为排除在职务侵占罪之外的重要原因。

如果按照通说的理解，“工作便利”是与职权或职责无直接关系的诸如熟悉作案环境等条件，那么，只要与职权或职责相关的便利条件则要归属于“职务便利”，那么类似杨某的行为，基本上都可以认定为“利用职务上的便利”从而以职务侵占罪定罪处罚。由此带来的一个现实后果是，一些严重违法行为可能无法入罪，造成同类行为在处理上难以平衡的问题。此问题在企业内部发生的“监守自盗”案件上更为凸现。

2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效后，职务侵占6万元入罪，而盗窃2千元入罪，刑事处罚的门槛差异很大。只要有工人、保安内外勾结参与，一旦认定为“利用职务上的便利”，则按照职务侵占论，六万元以下的不予刑事处罚。更尴尬的是，《治安管理处罚法》第四十九条只规定了“对盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索、损毁公私财物行为的处罚……”，对于职务侵占等行为治安处罚没有明文依据，公安机关介入都成为问题，只能建议公司对涉事员工提起民事诉讼的索赔，由此耗费了企业大量人力物力，给企业的正常管理、生产秩序带来较大影响。

所以，从法律及社会效果考虑，似有必要调整对“利用工作便利”的理解。有观点提出，成立职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是有条件的，那就是行为人对于其非法占有的财物必须具有职务上所赋予的独立控制和直接支配的权利。如果对其非法占有的财物并无独立的占有、控制与支配的职责与权利，只能认定为“利用工作上的便利”。比如对于车间工人侵占单位财产案件，如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限，也即，行为人非法占有财物时不存在其他障碍，就是利用了职务上的便利。例如，在户外安装电线的电工，对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立支配的权限。如果其将电线材料非法据为己有，就是利用职务上的便利。相反，如果对于劳务中所经手的财物，行为人并无独立的支配权，非法占有还需要采取其他逃避监管的手段，就是利用工作便利的行为。仍以电工为例，如果其利用在工地上铺设电线的工作机会，不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿他处，准备等晚上无人注意，将电线偷运出工地，卖给废品回收公司获利。此情况不能认定为利用职务便利，而应认定为利用工作便利。[①]

上述观点把行为人对于工作（劳务）中所经手或接触的财物，是否具有监督管理与独立支配的权限作为判断其是利用职务便利还是利用工作便利的依据。如果按照此观点，对于单位保安利用自己当班之机将看守的单位财物非法占为己有，由于保安只不过是单位财物的监视者，不属于单位财物的独立占有、控制者，其利用看守的便利将单位财物非法占为己有的，应不属于“利用职务便利”，应认定为盗窃。同样道理，对于车间工人，虽然事实上其握有单位财物，但因为车间还有车间主任等上位监视者，而且其走出单位大门还可能受到门卫盘查等，故其对“过手”的财物，只能是辅助占有，而没有独立支配和控制的权利，其对财物的非法占有往往还需要借助“秘密窃取”等手段来实现，故应认为其没有基于业务而占有本单位财物，也不属于职务侵占，而是盗窃。如果按照上述标准掌握，有助于缓解刑法在监守自盗案件上与现实的紧张关系。

当然，按照此观点把握，还需要强调基于职务便利而对财物的控制与支配，应是一种直接的、独立的控制支配，在财物处于另一种监控之下，间接达到控制支配该财物的行为，仍不宜认定为利用职务之便，而应认定为利用工作便利。例如，邮政局的工作人员递送信件、包裹，则信件包裹必然是处于其控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，由于其外面有封口，因而是处于另一种监管之下，邮政人员对于信件包裹之内的财物，并非是一种直接的控制。如果邮政工作人员拆开封口，窃取邮件中的财物据为己有，并不属于利用职务上的便利。由此才能解释为什么刑法第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第264条规定的盗窃罪论处。

需要指出的是，该观点也并非无懈可击。如果强调利用职务便利，职务必须体现为对财物的直接控制和独立支配，则对贪污罪而言，仍不无疑问。因为，贪污罪本身可以骗窃的方式实施，而籍此方式实施的非法占有单位财物的行为，有的行为人对财物并不能直接控制和独立支配，故需要采取骗取、窃取等其他逃避监管手段，但此情形下，对具有国家工作人员身份的主体通常仍认定为贪污罪。此外，如果把利用职务便利限定于行为人利用对财物的直接控制和独立支配的便利，那么可能存在对职务侵占罪“限缩适用”的问题，如同贪污罪，仍不能排除部分对财物不能直接控制和独立支配的非国家工作人员，其非法占有本单位财物而认定职务侵占罪（而非盗窃罪）更为合适的情况。所以，对这个问题值得进一步研究。

注释：

[①]尹琳：《“利用职务便利”与“利用工作便利”的区别》，载《政治与法律》2015年第12期。