财产性利益的刑法保护

主讲：张明楷

主持人：刘艳红

时间地点：2018.9.16 东南大学

现在是一部手机走遍天下的时代，完全摆脱有体物会走向一个极端，完全不讲这一点也难以解决很多问题。讲四个方面的问题吧。

一、财产罪的分类
     我们国家基本上学日本对财产进行分类的。
     日本主要是根据对有体物的分类来进行划分，一项犯罪是对有体物的犯罪，二项犯罪是对财产性利益的犯罪。德国把财产罪分为四类，第一是对所有权的犯罪，第二是对整体财产的犯罪，在法条上不区分财物与财产性利益，用的词就是“财产”，也没有像日本刑法那样分成两款。第三是事后参与的犯罪，相当于我们的脏物犯罪，第四是其他犯罪。
    德国对所有权犯罪要求的非法占有目的的认定范围比较窄。对财产性利益的犯罪包含在对整体财产的犯罪中，最典型的是背信罪。我国司法实践把很多犯罪都看做对整体财产的犯罪，比如盗窃罪，在很多国家都是对个别财产的犯罪。只有对整体财产犯罪的时候才考虑被害人整体财产是否减少，但这种判断并不是纯经济的观点，因为同样的财产面对不同的人，价值是不同的，客观的价值只表明交换的价值，还需要考虑对不同主体的使用的价值是不一样的。

比如一千元的手表，我不卖，然后你放一万元在这，然后偷偷把手表拿走了。整体财产的减少不是纯经济的衡量。主观的价值不一样。一个人甲强奸了另一人乙的妻子，结果乙又去强奸甲的夫人，这能抵消了吗？世界上没有哪个国家除了中国，对财产拿到物价部门去鉴定的。我们的司法粗糙但是我们对财产鉴定却是最精细的。

二、财产、财物、财产性利益

（一）财产。日本有个案件，日本允许黑社会存在，宪法上的结社自由。但是日本政府想方设法控制黑社会的活动。比如高尔夫球场禁止黑社会进入。一个人带黑社会成员去打球，日本认定为诈骗罪。有人认为人家也付钱了，没有损失什么，这是整体性财产的思维。但是日本不认为是对整体性财产，如果黑社会来了，其他人就不敢来打球了，所以有损失啊。你看的不长远不全面，所以你认为没有损失。
经济的财产说，
1.违法的劳务。甲骗乙说，你把刘老师车毁坏，我给你10万元。结果他真干了，但不给他10万元。劳务的不合法是否影响经济价值。这种不能叫财产，不能说这种情况成立诈骗罪。比如其他人对自己提供性服务，然后不给钱。在德国现在购车诈骗罪，因为2010年之后卖淫合法。总之，违法的劳务不能成为财产罪保护对象。
2.无效请求权：两人偷了10万元，但是告诉他只偷了1000，这是无效请求权。这要定侵占罪就等于保护合理分赃。德国说是无经济价值，也有人从经济的财产说认为有经济价值的财产。但是我们国家不能这么定。
3.基于违法的占有：甲盗窃财物后交给乙，乙据为己有，是侵占吗？如果乙骗取了甲盗取的财产，一般认为构成诈骗罪。因为侵占保护的所有权。
4.违法目的的预付款：凶手杀人前拿到预付款，这个预付款受保护吗？假装卖毒品支付预付款。这种预付款算不算财产。多数人认为是财产。
（二）财物（有体物）和财产性利益
优盘存满了，流量没了。这是有体物还是无体物？如果是无体物，怎么会满了，没了？
1.    有价值，包括主观价值
2.    有管理可能性
3.    转移可能性。德国诈骗罪不考虑转移，但日本要求诈骗罪是取得财产。
财物和财产性利益的区别：德日是看是不是有体物。如专利是财产利益。财物不一定是财产，例如护照在德国不是财产。
德国是整体财产说，日本是个别财产说。
柜员机遗留的银行看，取得4000元然后到柜台取了2.7万元。钱是银行的，怎么能是持卡人的呢？
常见的财产性利益：
一是债权，例如被害人打个欠条给被告人，
在德国，借条，债权是财产性利益，但在日本有争议，就很纠结。是定既遂还是未遂。
二是债务免除，肯定构成诈骗罪。比如到饭店吃饭，骗吃。然后采取欺骗方法免除债务。有人认为是包括的一罪。还是定包括的一罪。
三是债务的延期履行。德日100多年前欺骗人家同意延期履行都构成诈骗罪。很多人认为不构成犯罪。但是钱在不同时间不一样，股市好的时候值钱。
四是劳务和服务。德国本身就是财产，没什么争议。德国骗取性服务本身就是财产性利益。日本认为劳务服务本身不是财产，只是这个劳务服务的对价才是财产。
五是银行卡密码（使用银行卡利益）。取得被害人银行卡，使用暴力逼迫被害人说出密码，还没取钱就被抓，日本地方裁判所定未遂，但是高等裁判所定既遂。使用银行卡的利益所以既遂。
行贿人一个卡存200万元给国家工作人员告诉他密码，不就国家工作人员被抓了，行贿人到银行说卡丢了就挂失了。把使用银行卡的利益送给国家工作人员。对银行来说，把应当没收的财产骗回来了。
六是职位：德国骗了一个职位就构成诈骗罪。我国可能很难接受。
七是增加财产的期待。只是确定的就是财产性利益。比如德国假设构成招标通过欺骗手段中标，导致最低投标的人没有中标，直接定诈骗罪。
骗购经济适用房居然不定诈骗罪，实在不可思议。
为什么我国要把财产性利益解释为财物。以国外的刑法解释我们的刑法不合适。我国刑法没有区分财物和财产性利益。在日本即使区分，但是在绑架罪中财物的解释也包括财产性利益。
盗窃罪的对象是否包括财产性利益？盗窃罪是零和关系，你偷了别人就没有了，比如盗窃商业秘密就不是盗窃罪，你偷了人家还有。比如盗听讲座，他偷听了，不影响你听啊，所以不是盗窃罪。欠钱不还不构成盗窃罪，所以西田的观点站不住脚。

三、财产性利益作为财产罪对象的前提

         1.类型化。把财产性利益作为财产罪对象，不是说获得财产性利益就构成犯罪，而是看类型。比如高速逃通行费，找一个缺口下高速了。诈骗吗？骗谁呢？骗栏杆？！盗窃吗？债权没有免除啊。不符合任何一个罪。
    德国诈骗财物的时候要去处分意识，否则无法区分盗窃与诈骗财物。但是财产性利益的时候不要求处分意识，他强调不能由处罚漏洞。
类型化的描述
2.取保交易的无障碍进行。单纯不履行债务不能当做犯罪处理。
3.要考虑恢复原状挽回损失的难易程度。为什么多数国家不定盗窃徒弟罪，因为好恢复。
4.第四是要与对财物（有体物）的犯罪具有类似性。有体物比如盗窃诈骗都需要有转移，类似性的话也要具有转移性。德国不要求转移和取得财产，但要以不法获得利益为目的，作为一个主观的要件；日本争议比较大，部分人认为诈骗财产利益时不需要利益转移

四、如何看待财产性利益的转移

有体物转移很明确。但是财产性利益，同一性。财产性利益只要存在对应关系就意味着转移。什么是对应？如债权债务。如果高速逃费，该交的没交，该收的没收，是对应关系吗？但是这个太宽泛。但是这个债权没有消灭。
比如西田老师举例说偷听讲座，偷看演出的。就没有转移。比如司法课要交5万元，就伪造一个听课证。乘车没有票，也谈不上转移。
擅自使用他人电话，转移什么了呢？就没有对应关系。有法律拟制特殊规定的除外。
变更专利权人，构成诈骗罪，转移了财产性利益。单纯假冒专利就没有转移不构成诈骗罪。
窃取商业秘密也是，我盗窃了，你还有，就不是盗窃罪。
单纯逃避债务，不构成盗窃罪。拒不支付劳动报酬也是逃避债务卫生不构成盗窃罪，所以刑法增加拒不支付劳动报酬罪，就说单纯逃避债务不构成盗窃罪。
构成要件行为的类型不变，但是利益的范围可以适当扩大，既能保护财产刑利益，也不至于使处罚范围太宽。

来源：悄悄法律人