文章摘要

尽管刑事诉讼法在1996年进行了较大规模的修订,对抗制开始引入中国刑事司法制度,但是司法证明机制并没有在这一制度中确立起来。结果,不仅控辩双方的诉讼对抗容易出现混乱,而且法官对于诉讼进程似乎拥有无限的自由裁量权。因此,在未来的刑事证据法中,必须重新构建证明对象、证明责任、证明标准规则,使得法庭审判真正保持最基本的诉讼形态。

司法证明是司法裁判活动的有机组成部分。一般而言,在任何诉讼问题的裁判过程中,凡是得到证明的事实,一律应被视为真实的;凡是没有得到证明的事实,则应被看作是不存在的。因此,控辩双方一旦向法庭提出某一诉讼申请,而法庭又将该申请纳入裁判的轨道,那么,紧接而来的问题就是举证责任的分配、证明标准的确定问题。可见,司法证明实属刑事诉讼中的一个核心问题。

但是,司法证明的规则与刑事诉讼的构造模式具有极为密切的关系。一般说来,在对抗式诉讼制度之下,控辩双方有义务就其主张提出证据加以证明,从而承担举证责任。而在职权主义制度之下,法官作为事实的调查者,可以依据职权主动调查证据,而不受控辩双方所提证据范围的约束,因此,控辩双方并不需要承担那种形式意义上的举证责任。[1]我国刑事诉讼法自1996年修订以来,原来那种超职权主义的诉讼构造发生了一定的变化,对抗制的一些因素被逐渐引进到审判程序中来,控辩双方在诉讼程序的进程方面拥有了更大的控制力。但是,职权主义的基本特征依然得到较多的保留。在此兼采对抗制与职权主义的诉讼构造中,重新确定举证责任的分配与证明的标准,实为一个极为迫切的理论课题。

有鉴于此,笔者拟对现行刑事诉讼法和司法解释中所确立的司法证明规则作一分析和评价,并在此基础上,就与司法证明规则有关的几个问题提出自己的看法。应当承认,研究司法证明规则会涉及到一系列复杂的理论和实践问题,本文不可能对此展开深入的讨论,而只是就现行的规则作一考察与反思。

一、“法定”的司法证明规则

由于在审判前阶段,侦查、审查起诉由检警机构各负其责,法官一般不参与这些刑事追诉活动,无从对那些涉及公民人身自由的强制措施实施有效的司法控制,也不能对检察机关提起公诉的案件进行司法审查,因此,司法证明活动主要存在于审判阶段。尽管在审判前阶段公安机关和检察机关要作出诸如立案、逮捕、侦查终结、提起公诉之类的决定,也必须掌握足够的证据,并将案件事实证明到法定的程度,但这里既不存在裁判者,也不存在承担证明责任的主体,因此典型意义上的司法证明活动并不存在。

根据最高法院的司法解释,审判阶段需要运用证据加以证明的案件事实主要是那些“与定罪量刑有关的事实”。这些事实包括被告人的身份,被指控的犯罪行为是否存在,被指控的行为是否为被告人所实施,被告人的罪过和行为的动机、目的,实施行为的时间、地点、手段、后果,被告人的责任以及与其他同案人的关系,被告人有无法定或酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节等。这些都是负有证明责任的一方所要提出证据、加以证明的事实,也就是通常所说的“证明对象”或“待证事实”。这是有关司法证明的第一个规则。

第二项规则涉及到证明责任的分配方式。按照通常的观点,在法庭审判中承担提出证据、证明被告人有罪这一责任的主要是检察官(在公诉案件中)和自诉人(在自诉案件中)。这一证明责任是不可转移的。这一点在新的审判程序得到了充分的体现。因为在这一程序中,所有控方证据都要由检察官向法庭提出,并申请法庭加以出示、宣读和播放;所有控方证人则一律由检察官向法庭申请传唤,首先加以询问,并回答辩护方的质证和反驳,法官则不再对调查证据承担主要责任。另一方面,被告人一般不承担证明自己有罪或者无罪的责任,而拥有辩护的权利。在法庭审判中,被告人及其辩护人尽管也经常提出证据,对指控进行反驳,但这是他们的诉讼权利,而不是诉讼义务。如果被告人不能提出证据,其后果不过是他所提出的积极辩护主张不能成立,而不会直接导致被告人有罪的成立。

但是,被告人不承担证明责任这一原则也有其例外的情况。根据中国刑法的规定,国家工作人员在其财产收入与支出存在重大差额时,必须负有说明财产来源合法性的责任。如果被告人不能证明上述财产来源的合法性,那么,差额部分将按照非法所得论处,被告人将据此被判处巨额财产来源不明罪。显然,在这类案件中,被告人在一定条件下负有证明自己财产来源合法性的责任,否则,就可能被追究刑事责任。

最后是“有罪证据不足按无罪判决”的规则,也就是通常所说的“疑罪从无”规则。根据刑事诉讼法的规定,检察官提出的有罪证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足,指控的犯罪不能成立,判决被告人无罪。这也就意味着,检察官作为承担证明被告人有罪这一责任的一方,如果不能提出充分的证据,或者不能证明被告人被指控的罪名成立的,就要承担“败诉”的风险——指控的罪名不能成立。这一规则显然体现了无罪推定原则的基本精神。

二、现实中的司法证明

既然司法证明是司法裁判活动的有机组成部分,那么,凡是没有被纳入司法裁判领域的事项,也就很难受到司法证明规则的调整。最高法院所确立的“法定”证明对象,几乎全都属于与定罪量刑有关的实体性待证事实。也就是说,只有与犯罪构成的要件以及量刑问题有关的事实,才可以成为司法证明的对象。既然如此,刑事诉讼法所确立的大量程序性事项就很难被纳入司法证明的轨道了。因为法官在决定这类事项时,是不需要将其列入需要证明的对象的。例如,刑事诉讼法确立了回避制度,允许当事人提出申请法官等回避的申请,而作出回避决定所依赖的程序事实却不属于“法定”的证明对象;刑事诉讼法规定了延期审判制度,允许控辩双方依据法定事由提出延期审判的申请,但是,法官据以作出延期审判决定的事实却没有被列入“法定”的证明对象;刑事诉讼法还规定,二审法院发现一审法院的审判违反法律规定的诉讼程序,以至于影响案件公正审判的,可以撤销原判,发回原审法院重新审判,但是,二审法院据以作出撤销原判裁定的事实却没有被视为“法定”的证明对象……

最高法院的司法解释将程序性事实排除于“法定”证明对象之外,这显然意味着中国的刑事审判只存在实体性裁判机制,也即是就被告人的刑事责任问题加以裁判的诉讼机制。至于那种针对诉讼程序的合法性、诉讼申请的可成立性而存在的程序性裁判机制,在这一制度中并没有发育、成长起来。毕竟,大量程序性决定所赖以成立的事实并不需要控辩双方提出证据加以证明,而法官在作出这类程序性决定时完全享有较大的自由裁量权,使得这类事项的决定过程无法被纳入“诉讼”的轨道。结果,在司法实践中,大凡与诉讼程序的合法性有关的决定,都是由法官单独作出的,而很少听取控辩双方的意见和辩论。例如,控辩双方就案件管辖问题提出的异议,可以未经辩论就被法官所拒绝;辩护方就某一控方证据的合法性提出的异议,以及就某一证据的排除提出的申请,可以被法官在不提供任何理由的情况下当庭驳回;对于控辩双方提出的审判违反法定程序的问题,法庭甚至可以不作出任何调查和辩论,就直接将其排除于裁判范围之外……

显然,仅仅将“与定罪量刑有关的事实”列入刑事诉讼的证明对象,必然大大限制了证明对象的范围,使得法官在就程序性事项作出裁决时不受司法证明规则的规范。这是司法证明规则在实施中面临的一个突出的问题。

第二个问题涉及证明责任的分配标准。尽管“谁主张,谁举证”的理念在司法人员中已经达成共识,也尽管人们对无罪推定的原则不会提出什么异议,但是,以下观念在司法裁判的实践中经常被误解:检控方需要提出证据,证明被告人有罪,并需要达到最高的证明标准;证明被告人有罪的责任是永远不可转移的,也不存在什么证明责任的“倒置”问题。最常见的情况是,检控方当庭提出了一系列的有罪证据,但辩护方则认为这些有罪证据要么有严重的违法情况,要么存在明显的证据不足问题,而一些对被告人的有罪已经形成先入为主的预断的法官,则会提出这样的问题:“被告人认为自己无罪,请拿出证据来加以证明。”①很明显,这在客观上使被告人承担了证明自己无罪的责任。

证明责任分配标准的混乱,不仅导致被告人经常被赋予证明自己无罪的责任,而且使得法官在调查核实证据方面拥有极大的自由裁量权。本来,现行刑事诉讼法要求法官在法庭调查中可以中止庭审,到法庭外进行调查核实证据活动。这被视为新的审判方式保留职权主义因素的重要体现,意味着法官对案件事实真相的发现承担最终的责任。但是,该法并没有对法官庭外调查活动的范围、方式、步骤作出任何明显的限制。于是,法官在介入、干预控辩双方的证明活动方面就具有了极大的随意性。司法实践中最常见的情况是,法官如果发现检控方的证据尚有不足之处时,经常展开一些补充性的调查活动,甚至重新收集一些证据,作为证明被告人有罪的根据。对于这些由法官收集而来的证据,刑事法庭有时候会将其出示在法庭上,供控辩双方进行质证。但法官如果认为这些证据已经没有必要交由控辩双方质证,其真实性和关联性已经十分清楚的,他们也会将其不经质证和辩论而直接采纳为定罪的根据。可以说,法官对法庭上证明活动的参与和介入,经常是以检控方的协助者和补充者的角色出现的。

相反,如果辩护方提出一定的主张和据以证明这种主张的证据,刑事法庭则百般挑剔,极少展开任何形式的补充调查,并经常以“证据不充分”为由,驳回辩护方的申请或主张。最常见的例子有:辩护方提出检控方作为关键指控依据的被告人供述笔录,是在受到刑讯逼供的情况下作出的,从而要求法庭排除该证据的可采性;辩护方认为检控方提出的某一关键物证没有明确的来源,因为侦查人员所作的“勘验检查笔录”并没有对这一证据加以记载,因此要求法庭不采纳该证据;辩护方认为被告人的行为具有正当防卫、紧急避险的性质,要求法庭给予确认;辩护方认为法官与案件有某种足以影响公正审判的利害关系,或者负责受理案件的法院已经不可能给予被告人公正的审判,因而申请法官回避,或者要求变更管辖,由另外一个法院负责受理……在此情况下,刑事法庭对“辩护方的请求究竟有无证据支持”的问题审查得极为严格。而对于辩护方提出了一定的证据,但仍未有足够的证据加以支持的申请,法庭则一般都予以驳回,或者不予接受。

由此可见,在控辩双方就某一事项的证明并没有达到“确实充分”程度的时候,刑事法庭对这种证明是可以介入的,但这种介入并不是无条件的。具体而言,凡是有利于证明犯罪、追诉犯罪的事项,法官的补充调查、补充举证就显得较为积极、主动;而凡是有利于辩护,尤其是涉及辩护方提出的某一程序性辩护的事项,法官的补充调查、补充举证就极为消极、被动。换言之,对于检控方举证不足的场合,刑事法庭所采取的是一种“职权主义”态度,强调“拾遗补漏”和“发现事实真相”;而对于辩护方举证不足的地方,刑事法庭则坚持“对抗制”和“当事人主义”的理念,认为辩护方必须承担证明本方主张的责任,并且要将这种主张证明到足以令其信服的最高标准。否则,辩护方的辩护主张要得到法庭的采纳,几乎是不可能的。可以说,在一个国家的刑事法庭被赋予刑事追诉使命的制度背景下,要指望法官发挥其“维持公平游戏”、确保“平等武装”的功能,甚至要求法官“将天平倒向弱者”,这几乎是一种不切实际的奢望。

第三个问题则牵涉到如何处理“事实不清”、“证据不足”的案件问题。本来,根据无罪推定的基本原理,法律以无罪的推定替代了被告人对自己无罪的证明,检控方需要提出证据证明被告人有罪,并在推翻无罪推定的前提下,才能说服法庭作出被告人有罪的裁决。而在检控方不能证明被告人有罪,也就是没有推翻无罪推定的情况下,则“无罪的推定”就自动转变为“无罪的判定”。于是,检控方如果不能将指控被告人的罪行证明到法定的最高标准,法庭就应判决被告人无罪。可见,对于“事实不清”、“证据不足”的案件,应当视作检控方没有将被告人有罪证明到最高程度的案件,因此应采取“疑罪从无”的处理方式。

但是,尽管现行刑事诉讼法确立了这种“疑罪从无”的规则,但法院对于证据不足的案件,真正按无罪加以裁判的,仍然为数甚少。造成这一状况的原因是多方面的。首先,刑事诉讼法将认定有罪的证明标准确定为“事实清楚”、“证据确实充分”,这事实上等于将所谓的“实事求是”、“不枉不纵”等诉讼目标确立为法院定罪的标准。不过,这种目标固然崇高,从理论上也可能有促使法院尽量严格控制定罪标准的效果,然而,这种理想的目标本身是不可操作的,并带有极强的主观色彩。刑事诉讼法一旦将一个理想的目标作为法院定罪时坚持的标准,就有可能使法院的定罪没有任何具体的标准可言。这是一个比较容易理解的制度逻辑。于是,对于案件是否达到“事实清楚”、“证据确实充分”的程度,检控方与法庭、合议庭与审判委员会、下级法院与上级法院就极容易发生认识上的分歧。而案件是否达到这种最高标准的问题,也就经常转变为外部对法庭施加压力的借口。

其次,即便定罪有明确的、可操作的证明标准,但在法院被赋予惩治犯罪、维护社会稳定的政治使命的制度背景下,法院在刑事审判方面肯定会面临一系列的阻碍和风险,它在追求司法公正、防止冤枉无辜方面又能走多远呢?大量的案例显示,在外界压力加大的情况下,法院对于一个有罪证据明显不足的案件,只能作出有罪的判决,甚至将被告人判处死刑。而一个有着较高法律素养和职业良心的法官,最多只能顶住压力和困难,将一个证据不足的案件作出从轻的判决,如将一个原来被判处死刑立即执行的案件,改判为死刑缓期两年执行。即便如此,该法官、法庭和法院都要冒着程度不等的风险。至于将一个证据不足的案件改判为无罪,这几乎是超出法官承受力的冒险行为。

再次,现行刑事诉讼法要求二审法院对于事实不清、证据不足的案件,可以作出两种选择:一是撤销原判,发回原审法院重新审判;二是撤销原判,直接改判。应当说,第二审法院在没有发回重审的情况下直接改判,这在司法实践中很少发生。最常见的情况是上一级法院将案件撤销原判,发挥重新审判。而且,在发回重新审判问题上几乎没有任何时间、次数的限制。二审法院在发回一审法院重新审判时,普遍会附上一份补充调查的意见,要求一审法院就案件中几个尚不清楚的问题展开进一步的审理和调查。考虑到作出无罪判决对于法院所造成的风险,可以说,这种反复发回重审的做法在很大程度上也是转移压力的一种途径。但是,二审法院将作出无罪判决的压力转移给一审法院,这注定是极难取得成功的。因为一审法院所面临的风险和压力较之二审法院而言,可能只多不少。于是,一审法院在二审法院发回重审之后,仍然经过形式化的开庭,对被告人作出了有罪的判决。有时候,一审法院重新进行的审判,可以完全重复原来从事过的原审活动,甚至就连判决书都与原审判决书没有区别。于是,一个证据不足的案件本来在一审就应按无罪裁决的,却无限期地处于上下级法院的反复发回重审的流转过程之中,而无法得到最终的裁决。这种情况的最终结局往往有三个:一是经过无休止的发回重审,二审法院终于裁判被告人有罪,并维持原来的重刑;二是二审法院维持原审有罪裁判,但判处轻刑,如将死刑立即执行改判为死缓;三是二审法院将被告人改判为无罪。但是,上述最后一种情况的发生极为罕见。

三、构建司法证明规则的基本思路

根据前面的分析,中国刑事诉讼法并没有建立起一套较为完善的司法证明规则体系。司法实践的教训表明,不重新确定证明对象的范围,不重新确立证明责任的分配标准,不重新建立司法证明的基本标准,法庭上的司法证明活动就将陷入一定的混乱和无序之中,司法裁判本身也将不符合公平游戏的基本理念。

那么,究竟如何构建司法证明规则呢?受文章篇幅所限,笔者拟提出若个基本原则,以作为构建司法证明规则的理论前提。至于更加深入、系统的讨论,则留待将来加以完成。

(一)有裁判则必有司法证明的原则
无论是刑事诉讼法还是司法解释,都没有必要就证明对象作出明确的、限定性的规定。事实上,凡是被纳入司法裁判的领域和需要由司法裁判者作出判决、裁定、决定的事项,都属于法定的证明对象。因此,所有与定罪量刑有关的事实固然是法定证明对象的重要组成部分,而那些需要作出司法裁决的程序性事项,也应被列入证明对象的范围。例如,有关申请法官回避的事项,申请变更管辖法院的问题,有关排除非法证据的申请,以审理程序违法为由申请宣告判决无效的事项等,都应被视为法定的证明对象。不仅如此,那些法定的免除刑事责任的情况,如正当防卫、紧急避险、精神病的辩护、案件已过追诉时效的辩护等,一旦被辩护方提出来,并被作为辩护的理由,就应成为法定的证明对象。

将所有需要裁判的事项均纳入证明对象的范围,其目的在于通过设定证明责任和证明标准,使法官的裁判行为受到来自控辩双方的约束,从而防止法官的任意裁量。毕竟,某一有待证明的事项要由承担证明责任的一方提出证据加以证明,并需要达到法定的证明标准。因此,对于没有成功地证明某一事实的存在,或者证明没有达到法定标准的,法官一般就不能作出支持有关诉讼请求的裁决。相反,如果申请的一方提出了充分证据,并将其诉讼请求证明到法定的标准,也就是令人信服的程度,那么,法官就必须作出支持该诉讼请求的裁决。这样,受制于证明责任分配的司法裁判结论,也就可以在最大限度内减少了司法的专断,并使法官的自由裁量权限制在合理的幅度之内。

(二)证明责任的双层次理论
司法证明的核心是证明责任的分配规则。所谓“证明责任”,是指提出诉讼主张的一方所负担的提出证据、证明该主张成立的法律负担。一般说来,负有证明责任的一方需要将其主张证明到法定的证明程度,否则,该方就要承担其主张不成立的法律后果。这是由古罗马法以来一直存在的“谁主张,谁举证”的原理所推导出来的基本结论。

在英美证据法中,证明责任有两个基本的含义:一是某一方当事人承担的证明某一争议事实(ａ ｆａｃｔ ｉｎ ｉｓｓｕｅ)存在或者不存在的责任;二是某一方当事人承担的提出证据,从而足以使事实裁判者对某一争议事项加以考虑的责任。对于前一种责任,证据法学者通常称为“法定证明负担”(ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ｂｕｒｄｅｎ ｏｆ ｐｒｏｏｆ),[2～3]或者“说服负担”(ｔｈｅ ｐｅｒｓｕａｓｉｖｅｂｕｒｄｅｎ)。[4]而对于后一种责任,学者则通称其为“举证负担”(ｔｈｅ ｅｖｉｄｅｎｔｉａｌ ｂｕｒｄｅｎ),或者“提出证据推进诉讼的负担”(ｔｈｅ ｂｕｒｄｅｎ ｏｆ ｐｒｅｓｅｎｔｉｎｇ ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｔｏ ｐｕｔ ｆｏｒｗａｒｄ ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ)。实际上,这种对证明责任的分类从某种程度上体现了在普通法的审判中法官与陪审团作用的基本区分。因为原则上,承担“说服负担”的一方究竟是否达到了法定的证明标准,要由作为事实裁判者的陪审团加以决定。而承担“举证负担”的一方是否成功地将自己提出的争议事项列入陪审团的考虑之列,则要由法官作出决定。

这种将证明责任划分为双重层次的理论,在普通法国家由来已久,并在判例法、成文法乃至法律理论中受到普遍的接受。但是,由于这一理论主要建立在陪审团与法官的裁判职能区分的基础上,那些不适用陪审团制度的国家在证据法中如果要加以采纳和吸收的话,必然会面临一系列的困难。尤其是在中国刑事诉讼的制度背景下,刑事法庭通过一次法庭审判,既要裁决事实问题,又要决定法律适用问题;合议庭无论是由职业法官与人民陪审员混合组成的,还是完全由职业法官组成的,都既要裁决各方证据的可采性,又要判定证据的证明力和证明是否达到法定的标准。况且,在这样的法庭审判中,法官(尤其是作为“承办人”的法官)还有权主动进行调查核实证据的活动,将一些新的证据收集到法庭上来,从而在客观上介入了控辩双方的举证、质证活动。因此,那种适用于陪审团制度、与对抗制有着密切联系的双重证明责任理论,似乎与中国刑事诉讼制度显得格格不入。

尽管如此,刑事诉讼中的证明责任又不得不作必要的区分。比如说,根据无罪推定的原则,被告人无须承担证明自己无罪的责任,因为这种法律上设置的不确定的推定本身,已经免除了被告人证明自己无罪的责任。裁判者要作出被告人有罪的裁判,就必须确信有足够的证据推翻这一法律上的推定。由此,提出指控主张的检控方就只能承担证明被告人有罪的责任,并且要将这一点证明到法定的最高标准。否则,无罪的推定就无法被推翻,这一推定也就会转化为无罪的判定。相反,辩护方如果在诉讼过程中提出了一个积极的主张,如要求法庭确认自己的行为属于正当防卫,或者申请法庭确认检控方提出的某一证据系非法证据,并要求排除该证据的可采性,也应承担一定的证明责任。也就是提出支持其主张的证据,并向法庭进行必要的证明。一般说来,这种证明并不需要达到最高的证明标准,而且可以转移给检控方。显然,这种证明责任与检控方承担的证明被告人有罪的责任不可同日而语。

可以肯定的是,在几乎所有现代刑事诉讼制度中,证明责任都可以被区分为两个层次:一是检控方承担的证明被告人有罪的责任;二是控辩双方都可能承担的证明某一诉讼主张成立的责任。对于前者,我们可以借用英美法中的词语,称之为“说服责任”;而对于后者,我们则可以称之为“举证责任”。

基于无罪推定的原则,被告人不承担证明自己无罪的责任,而检控方则需要承担提出证据、证明其指控的被告人罪行的责任。检控方要满足这一证明需要,就必须将其指控证明到法定的最高标准,也就是说服裁判者确信被告人有罪。在检控方的证明达到这一最高标准之前,这一证明责任是不可转移的。

而基于“谁主张,谁举证”的原则,控辩双方如果在诉讼中提出了一个积极的诉讼主张,而支持这一主张的事实又是本方所容易证实的,那么,该方就必须承担提出证据加以证明的责任。对于检控方而言,证明被告人犯罪情节重大、累犯、前科等量刑情节,就必须承担举证责任。而对于辩护方来说,要证明被告人正当防卫、不具有刑事责任能力、未达法定责任年龄、不在犯罪现场等实体性抗辩理由的成立,也必须承担举证责任。不仅如此,对于控辩双方来说,如果要证明对方提出的某一证据不具有证据能力,并要求法庭排除其可采性,也要承担举证责任。与说服责任不同的是,以上举证责任都不需要达到法定最高的证明标准,而只须达到高度的可能性就足够了。不仅如此,在这种证明达到高度可能性之后,否定有关主张成立的责任就转移到对方。对方随之要承担证明该主张不成立的责任。

需要注意的是,基于“平等武装”和“天平倒向弱者”的理念,处于诉讼强者地位的检控方需要承担更大的举证责任,而处于弱者地位的辩护方则应受到一定的特殊保护,甚至享有一些特权。○3因此,在辩护方将其主张证明到高度可能性之后,检控方就需要承担证明该主张不成立的责任,并且需要将证明达到法定的最高标准。换言之,检控方证明辩护方的主张不成立的责任,也应达到说服裁判者信服的程度。相反,在检控方满足了举证责任的证明需要之后,辩护方所承担的证明其主张不成立的责任,则只需要达到高度可能性的程度。

(三)被告人的举证责任
由于我国刑事诉讼长期实行超职权主义的审判模式,法官处于事实调查者和证据提出者的角色,因此,主流诉讼理论一直认为被告人不需要承担任何证明责任,而只有提出证据、作出辩护的权利。不过,现行刑法所确立的“巨额财产来源不明罪”,明确要求被告人在检控方证明其收入与支出存在巨大差额之后,承担证明该差额合法所得的责任。这在诉讼理论上被解释为被告人不承担证明责任的“例外”。但是,刑法不仅在“巨额财产来源不明罪”中确立了被告人的证明责任,而且在其他所谓的“持有型犯罪”中,也将证明责任转移给了被告人。例如,在“非法持有枪支、弹药罪”或者“非法持有毒品罪”中,被告人只要被证明违反“枪支管理规定”持有枪支、弹药,或者被证明“非法持有毒品”的,那么,证明枪支、弹药或毒品系其“合法持有”的责任,客观上就转移给了被告人。可见,即使在现行刑法中,被告人已经被赋予了一定的证明责任。那种认为被告人不承担证明责任的观点显然已经不合时宜了。

不仅如此,在被告人作出正当防卫的辩护时,如果不要求其承担一定的证明责任,那么,法官要么对这种辩护一律加以驳回,要么只有亲自前去调查证据,以便确定被告人究竟是否实施了正当防卫行为。当然,法官也可以要求检控方对此作出调查。因为为了承担证明被告人有罪的责任,检控方需要对所有案件都排除被告人正当防卫的可能。但是,作为与辩护方处于直接对立地位的起诉方,检察官对于调查正当防卫的成立与否缺乏必要的职业动力,甚至基于职业利害关系的考虑,会对所有有关正当防卫的申请作出拒绝接受的结论。在此情况下,正当防卫的辩护将处于一种无法得到充分证明的状态,法官也因此在是否采纳正当防卫的辩护问题上,拥有不可限制的自由裁量权。正当防卫的辩护是如此,被告人作出程序上的辩护,尤其是申请法庭将检控方的某一非法证据加以排除,也将处于这样的命运。可以说,不赋予被告人一定的举证责任,使被告人自行提出证据,证明本方主张的成立,那么,不仅检察官不会代其承担这种举证责任,就连法官在替代被告人承担这种举证责任方面也是靠不住的。

按照证明责任的双层次理论,被告人所需要承担的不是说服责任,而是举证责任,也就是提出证据、证明本方提出的积极主张成立的责任。一般说来,被告人承担的举证责任主要有三种情况:一是提出证据,证明自己具有法定的无罪抗辩事由;二是提出证据,证明自己提出的某一程序性申请成立;三是提出证据,证明某一法定的“推定”不具有事实的基础,也就是推翻某一法定的对其不利的推定。

所谓“法定的无罪抗辩事由”,是指刑法所确立的足以否定被告人刑事责任的法定事由。例如,中国刑法规定的正当防卫、紧急避险、未达法定刑事责任年龄、不具有刑事责任能力、犯罪时效已过等,都会导致被告人刑事责任的丧失,也都属于法定的无罪抗辩事由。如果被告人以上述事由为依据,作出无罪辩护的,都需要承担举证责任。

现行刑事诉讼法还确立了大量的程序性裁判制度,允许辩护方就某一程序性事项提出专门的申请,要求法官或法庭作出相应的裁判或决定。例如,辩护方有权申请符合法定事由的法官、检察官回避;辩护方有权申请法庭延期审理;辩护方有权请求二审法院判定一审法院的审判违反法律规定的程序,并要求其撤销原判、发回原审法院重新审判……在这些程序性申请之中,最有诉讼影响力的莫过于非法证据的排除问题。具体而言,辩护方对于检控方提出的某一证据,如果认为该证据的调查程序明显违反了刑事诉讼的程序,甚至侵犯了公民的宪法权利,从而构成一种宪法性侵权,那么,该方有权向法庭提出申请,要求法庭将该证据加以排除。法庭一旦受理了这一申请,并就此举行了程序性裁判,那么,提出证据,证明该证据属于非法所得,并证明该证据应在排除之列的责任,就应由辩护方承担。

被告人承担举证责任的第三种情形是推翻法定的不利“推定”的案件。在前面所提及的“巨额财产来源不明罪”以及“非法持有枪支、弹药罪”、“非法持有毒品罪”中,刑法实际上确立了特殊的法律推定。作为法律上的拟制,这些法律推定具有以下几个共同的特征:

(1)这些推定都属于不确定的或可推翻的推定,也就是说,只要有相反事实的存在,这些推定就将不再成立;

(2)这些推定都是对被告人不利的推定,它们都免除了检控方对一部分案件事实(甚至犯罪构成的要件)加以证明的责任;

(3)这些推定客观上具有替代检控方证明的作用,其存在依赖于法律的规定,而不是检控方的证明;

(4)被告人一般被推断为了解一些独知的事实,因而在推翻这些推定方面具有较为明显的便利。

为推翻这些法律规定的对被告人不利的推定,被告人必须提出证据,承担举证责任,并将其财产来源的合法性或者持有的枪支、弹药或毒品的合法性证明到高度的可能性。然后,证明这些财产、枪支、弹药或毒品系非法所得的责任,就将转移给检控方,后者必须承担相应的说服责任。相反,如果被告人不能承担这种举证责任,那么,法庭就会直接判定其有罪。

需要指出的是,在中国现行的司法体制之下,要求被告人对以上三种情况承担一定的举证责任,确实会面临一定的困难。毕竟,在大多数案件中,犯罪嫌疑人、被告人并没有获得辩护律师的帮助;他们在整个诉讼过程中被剥夺了人身自由,在接受侦查人员羁押性讯问时也极少获得有效的权利保障。因此,即便法官对被告人提出的证据持有较为公允的态度,被告人也难以承担这种举证责任。为解决这一问题,适当地降低被告人的证明标准,使其举证责任的承担变得较为容易一些,固然是一条不错的途径。不过,任何举证责任一旦成为法律“负担”,就意味着它必须有明确的证明标准。一味地降低辩护方的证明标准,就要受到一系列内在的限制。那么,还有没有其他途径来保证被告人承担举证责任呢?

在笔者看来,中国法律迄今所建立的“法律推定”,几乎都是不利于被告人的推定,也就是为减少或免除检控方举证责任甚至说服责任所确立的推定。无论是“巨额财产来源不明罪”中对所谓“非法所得”的推定,还是在“持有型犯罪”中对所谓“非法持有行为”的推定,都具有这一性质。应当说,这些推定规则的建立,其正当性是不容置疑的。但是,在一些适当的场合,为什么不能建立起有利于被告人的推定呢?通过这种推定规则,被告人的举证责任也可以得到适当的减少甚至免除。尤其是在被告人举证将会遭遇极大困难的情况下,通过推定检控方违反法律程序,或者推定正当防卫、紧急避险的成立,来替代被告人的举证活动。

例如,只要被告人在法庭上出示了身体上的伤痕、血衣或者其他显示刑讯行为发生的证据,法庭即应推定刑讯逼供行为的发生,而证明刑讯逼供没有发生的责任随即由检控方承担。

又如,刑法可以明确列出那些显属正当防卫的情况,对此情况,被告人就无须提出证据加以证明,而就此否定正当防卫的责任转移给检控方。

或许,在中国目前的司法体制之下,建立一些有利于被告人的法律推定,对于保障处于弱者地位的被告人的诉讼权利,确保控辩双方“平等武装”而言,可能是一条有益的途径。事实上,为诉讼法学者所熟知的“无罪推定”,不就是为纠正控辩双方过于悬殊的诉讼地位和对抗能力,而设计出来的有利于被告人的推定吗?

(四)法官的诉讼角色
中国现行的审判程序并没有完全走向对抗制,法官并不是完全消极、超然的仲裁者,而对案件事实的发现负有一定的责任。但是,法官又不可能象过去那样,可以完全依据职权主动收集和调查证据,自行确定证据调查的方式、顺序和范围,而必须将程序的控制权让位于控辩双方。这是现行审判制度引入对抗制的必然结果。

很明显,法官目前在刑事审判中普遍被赋予刑事追诉的使命,并因此丧失了不偏不倚的裁判者的形象。这使得法官本应具有的维持公平游戏的角色受到削弱,而其继续刑事追诉者的作用则得到明显的加强。结果,法官对控辩双方举证、质证活动的介入,经常带有补充追诉的意味,并对于作为弱者的被告人的证明活动施加了较多的限制。因此,目前法官的角色定位并不是理想的状态。

那么,在一个兼采职权主义与对抗制的审判制度中,法官的理想诉讼角色究竟应当如何界定呢?正确地解释这一问题,是确定证明责任分配机制的关键之所在。首先可以肯定的是,对于检控方所负担的证明被告人有罪的责任,也就是前面所说的“说服责任”,法官不应以任何方式加以承担,或者代替检控方予以承担。否则,如果裁判者自行承担证明被告人有罪的责任,那么,公正审判的基础就将不复存在。因此,如果法官发现某一不利于辩护方的证据没有出现在法庭上,就不应亲自前去调查,而应要求检控方自行调取,并将该证据纳入法庭调查的范围之中。即使在必须进行庭外调查的情况下,法官也必须通知控辩双方同时到场参与,并允许双方提出问题和发表意见。这实际上等于在法庭之外举行特别的“法庭审判”。同时,法官如果发现检控方对被告人的讯问和对证人、鉴定人、被害人的发问有不充分之处,也不应一味地协助检控方作追诉式的发问,而应尽量站在中立的立场上作必要的询问。基于公正裁判者的立场,法官应当尽量在法庭上倾听控辩双方的交叉询问,而少作或不作主动的询问。总之,公正审判原则要求法官对于检控方的证明活动采取“当事人主义”的态度,尽量让检控方自行承担证明被告人有罪的责任,而不作积极的协助或干预。

其次,考虑到辩护方处于较为弱小的地位,法官应对其举证证明法定事实时给予必要的协助。在前述三种由辩护方承担举证责任的场合下,一旦被告人提出一定的证据证明了本方的主张,那么,即使这种证明并没有达到法定的证明标准,法官也应对其主张作必要的调查核实活动,而不应轻易以举证责任未达到法定标准为由,拒绝辩护方的诉讼请求。例如,如果被告人提出了正当防卫的辩护理由,并举出一定的证据或者证据线索,那么,法官就不能仅仅对其证据加以审查,而应采取积极手段调取那些未被提到法庭上的证据,从而对正当防卫是否成立进行积极的调查。又如,如果辩护方认为检控方的某一证据属于非法证据,并要求法官将该证据排除于法庭之外,那么,法官一方面要审查该辩护方提出的证据和说明,另一方面也要对该证据的调查和收集情况进行必要的调查,甚至可以要求检控方提供用以说明其证据合法性的材料。再如,对于检控方提出的“巨额财产来源不明”的指控,被告人只要对财产的来源作出了合乎情理的说明和解释,那么,法官就不应要求其将财产的合法性证明到过高的标准,而应对被告人的说明进行积极的调查核实。很显然,公正审判原则要求法官对于辩护方的辩护主张采取“职权主义”的态度,而实施积极的协助和干预。

(五)证明标准的确定
按照诉讼认识论的观点,认定被告人有罪的标准应当是客观真实,也就是现行法律上所说的“事实清楚,证据确实充分”。其实,这一对证明标准的表述也就是哲学认识论上的“实事求是”和“发现案件的事实真相”。但是,这一近乎理想的标准与人类世代追求的“不枉不纵”目标有异曲同工之处。以理想目标作为确定被告人有罪的证明标准,这固然十分“正确”,却忽略了诉讼证明的本来功能,也无视法庭上的证明活动所要受到的一系列法律限制,因而注定是不能得到实施的。同时,目标一旦代替了标准,也就等于抹杀了具体标准的存在价值,导致公检法三机关以及不同的法官各有其对理想标准的理解,也使得中国刑事审判中实际不存在任何可操作的证明被告人有罪的标准。

近年来,一些学者基于对“客观真实”标准的异议,提出了“法律真实”的概念。应当说,从“客观真实”到“法律真实”,这体现了法学者对诉讼证明标准在认识上的转型。毕竟,证明标准是法庭上检控方证明被告人有罪所需要达到的标准,也就是使裁判者对指控的主张形成内心确信的程度。在这里,不仅用作证明的证据本身需要具备证明力和证据能力,而且证明活动本身要受到一系列诉讼原则和规则的限制。因此,裁判者只须审查检控方是否已经将被告人有罪证明到最高的标准,并扪心自问对被告人有罪这一点是否形成内心的确信。经过这种证明活动所形成的所谓“裁判事实”,当然不再是处于原始和自然状态的“客观真实”,而只能属于一种受到司法证明规则限制的“法律真实”。

但是,“法律真实”究竟是什么?这一标准与“客观真实”究竟有何本质区别?对于这些问题,倡导者并没有给出明确的解释。事实上,如果“法律真实”只是一种有别于“客观真实”的标签和口号,那么,它对于司法证明规则的建立就只有十分有限的意义。因此,我们不能仅仅满足于“法律真实”这一概念的提出,还应讨论诉讼活动中的证明标准如何加以确定的问题。○5

首先需要明确的是,所谓“证明标准”,是指承担证明责任的一方通过提出证据和进行证明活动,使裁判者对本方待证事实所形成的内心确信的程度。事实上,证明的“标准”这一称呼本身就意味着裁判者对不同的证明对象,在内心的信服程度上有一定的区别。换言之,裁判者不需要对所有证明活动都达到百分之百的确信程度。至少对于一部分证明活动,只需要达到一定程度的信服就足够了。例如,辩护方向裁判者证明检控方提出的某一证据系通过刑讯手段所得的,对于这一证明,裁判者当然不需要达到最高的证明标准,而只要相信刑讯逼供行为的发生有一定的可能性就够了。又如,对于检控方证明被告人有罪的活动,裁判者也不需要达到百分之百的可信性,因为检控方所要证明的只是刑法所要求的犯罪构成的基本要件,而不是全部客观事实本身;即使对于法定的待证事实,检控方也不需要证明到“重现事实真相”的程度,而只须达到排除其他可能性的程度。必须注意,证明标准的设置和判定,是裁判者主观判断领域的事情。超出人的主观认识领域,任何旨在将证明标准导向“完全客观化”的努力,都将归于失败。

其次,根据证明责任的双层次理论,证明责任可以分为“说服责任”与“举证责任”两种,证明标准也可以被相应地加以确定。对于“说服责任”,由于只涉及检控方证明被告人有罪的责任,牵扯到被告人的自由、财产乃至生命等重大的利益,因此需要达到最高的证明标准。这一标准可被确定为“排除合理的怀疑”。而对于控辩双方所负担的“举证责任”,由于所涉及的是某一诉讼主张的成立问题,所牵扯的利益不是特别重大,因此一般只须达到“优势证据”即可。当然,在辩护方承担举证责任的场合下,如果这种举证责任转移给检控方,那么,检控方所承担的证明辩护方诉讼主张不成立的责任,也需要达到“排除合理怀疑”这一最高的标准。

所谓“排除合理怀疑”,首先意味着检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除“一切怀疑”的程度,它所要求的只是排除“合理的怀疑”。这并不是从正面对证明被告人有罪的标准所作的解释。如果从正面解释的话,这一标准可以变为“内心确信的证明”。但这已经不再是“排除合理怀疑”的本意。事实上,在理解这一标准时,我们最好能弄清楚什么是“合理的怀疑”。

对于什么是“合理的怀疑”,加拿大联邦最高法院曾经作出过著名的解释:“顾名思义,一项合理的怀疑准确地说就是一项建立在理性基础上的怀疑,亦即建立在逻辑推理过程之上的怀疑。它不是一种想象出来的怀疑,也不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。它是这样一种怀疑,也就是如果你问自己‘为什么我要怀疑’的时候,你能够通过回答这一问题,而给出一种逻辑上的理由。这种逻辑上的理由可以是指与证据有关联的理由,包括你在考虑了全案证据之后所发现的矛盾,也可以是指与某一证据的不存在相关的理由,而该证据在这一案件中属于定罪的前提条件。”[2](152-155)

如果我们不满于现行诉讼法确立的所谓“事实清楚,证据确实充分”这一混乱模糊的证明标准,如果我们期望确立一个具有可操作性的证明标准的话,那么,接受“排除合理怀疑”这一公认的证明标准,可能是不可回避的选择。或许,假如我们不满于任何现存的证明标准,而期望创造出一个适合中国情况的证明标准的话,那么,接受“排除合理怀疑”这一标准可能是需要迈出的第一步。毕竟,这一标准是一种可以测量的衡量裁判者内心确信程度的“标准”,而不是那种虚无缥缈的理想“目标”。

至于“优势证据”,实际是一种在两种可能性之间经过比较而作出选择的标准。具体而言,当裁判者认为某一诉讼主张成立的可能性要大于不成立的可能性的时候,它这时所用的判断标准就是“优势证据”。举例来说,辩护方证明自己实施了正当防卫,只要提出证据证明自己正当防卫的可能性要大于非正当防卫的可能性,就足够了;辩护方证明某一证据属于非法证据,也只需要证明到该证据为非法所得的可能性要大于合法所得的可能性,就算达到法定举证责任的标准了;辩护方要证明自己所持有的毒品属于合法持有,或者本人根本不知情,也只需要证明到合法持有或本人不知情的可能性大于非法持有或本人知情的可能性,就等于达到法定证明标准了。

最后,无论是“说服责任”还是“举证责任”,在承担证明责任的一方究竟是否达到法定证明标准问题上,一旦存在疑义,或者发生模糊不清的情况,那么,裁判者都应作出有利于被告人的判定。具体而言,检控方所承担的证明被告人有罪的责任,究竟是否达到“排除合理怀疑”的程度,这一点并不是十分明确的时候,裁判者应当作出被告人无罪的裁判结论;辩护方对本方诉讼主张所承担的举证责任,如果转移到检控方身上,而控辩双方就该主张的成立所作的证明如果既不能肯定也不能否定时,那么,裁判者也要作出该主张成立的裁判结论。

注释：鉴于篇幅局限，本文注释略。原文载于《法学论坛》2003年第4期。