作        者：娄秋琴

作者单位：中国政法大学证据科学研究院

来        源：《人民法院报》2018年8月3日

  刑事辩护，像一场“战役”，需要战略部署，也需要讲究战术，需要实体法提供“弹药”，也需要程序法提供开火的“枪炮”，面对生命与自由，容不得丝毫的松懈与怠慢。刑事辩护，也可以上升为一门艺术，尤其是在我国当前的司法环境下，职权主义诉讼模式逐渐吸纳当事人主义的元素，不具有公权力强制性的刑事辩护，为了有效地维护当事人正当合法的权益，或冲锋陷阵，或唇枪舌战，或斡旋调停，将实战中积累的丰富的经验、娴熟的技能和敏锐的智慧，再上升到最高的境界，便可谓一门艺术了。那么，刑事辩护到底是一门什么样的艺术？

    【一】

    刑事辩护首先是一门对抗的艺术。在刑事诉讼构造中引入辩护这一职能，就是为了平等武装和保护弱势的被追诉一方，弥补国家和个人之间力量的悬殊，防御和抵抗公权力的滥用。因此，有人提出辩护生来就是为了对抗而存在的，是为了推翻或者削弱控方的指控，打破控方的指控体系和证据链条。所以我国刑事诉讼法学者陈瑞华教授说刑事辩护通常就是一种对抗的艺术。这种对抗性，在无罪辩护和程序辩护中显得尤为突出，一种是以彻底推翻公诉机关的指控为目标，一种是以指控侦查行为、公诉行为和审判行为违反法律程序而旨在裁决这些行为无效，因此在进行这两种辩护时，控辩双方通常处在剑拔弩张、势不两立的冲突和紧张的诉讼对抗中，需要律师具备足够的勇气以及为权利而斗争的决心。但在司法实践中，这两类辩护的意见一般很难得到法院的采纳。

    在这样的背景之下，陈瑞华教授提出这样一种设想，即先提出无罪辩护，然后发掘公安司法机关在案件办理程序方面的瑕疵和疑点，并针对这些瑕疵和疑点进行程序性辩护，促使法院从轻量刑的辩护策略。疑罪从无是理论界一直呼吁和倡导的一项基本原则，陈瑞华教授认为在当前特殊的司法环境下，也应当重视疑罪从轻。但不管是基于什么样的考虑和部署，即使律师将无罪辩护和程序性辩护作为声东击西的战略威慑武器，也必须以事实和法律为基础，不能为了对抗而对抗，单纯为了无罪辩护而进行无罪辩护，从而导致丧失了对当事人有利的量刑辩护的机会。更不能为了自我炒作而进行对抗性表演，这样既不能达到从轻处罚的结果，反而可能使自己的当事人处于更加不利的境地。所谓对抗，应当是有理有据有节地对抗，是在不违背法律和职业道德的前提下的对抗，是在综合考量所有因素并将风险控制在一定范围内的有价值的对抗，这才能称得上是一门艺术。

    【二】

    刑事辩护也是一门妥协的艺术。除了诉讼对抗，辩护律师还有其他足以说服法官的手段和方式，那就是适度的协商和妥协，这是陈瑞华教授的另一个观点，也就是通过对对方诉讼观点的全部接纳或者部分认可，来尽力维护委托人的合法权益。这种辩护活动多体现在量刑辩护形态中，可以发生在刑事诉讼的各个阶段，辩护律师具有专业的法律知识，能预估到各类情形所产生的各种法律后果，具有换位思考的能力，拥有让人愿意倾听和采纳意见的口才，然后向司法机关作出一定的妥协，通过协商换取委托人利益最大化。这种妥协和协商，是基于控、辩、审三个职能之间仍然存在协作关系的基础之上的，不能因为控辩之间的冲突与对抗，就忽略了真实存在的协作关系，毕竟追求公平与正义是法律职业人共同追求的终极目标。陈瑞华教授提出，刑辩律师不能只热衷于对抗式辩护，也应当对妥协式辩护给予高度重视，总结经验，掌握要领，将其作为一项基本的辩护技能。

    在司法实践中，基层法院审理的包括速裁程序在内的认罪认罚从宽案件占全部刑事案件的80%左右，案件数量巨大。随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，会进一步对案件进行繁简分流，以便优化司法资源配置。辩护律师如果能够通过妥协、斡旋、沟通和协商，协助当事人积极赔偿，与被害人达成和解协议，说服当事人积极退赃和认罪悔罪，将不具有无罪辩护空间的案件尽快推到速裁或简易程序的轨道上，确保当事人在程序和实体上均获得从宽处理，争取最大限度的量刑优惠，不但很好地实现了辩护职能，也彰显了在协作关系基础上的妥协的艺术。

    【三】

    刑事辩护归根到底是一门说服的艺术。不管是对抗还是妥协，终归都是为了“说服”。提及说服，很多人的第一反应就是说服法官，因为审判阶段是整个刑事诉讼的核心，侦查和起诉阶段是审判的准备性程序，是为法庭审判收集和准备证据材料的，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及罪责的轻重都应当在审判阶段解决，因此，审判阶段是律师进行辩护的最主要的场合。在这个场合，辩护律师的意见能否得到法官的充分重视、审核和采纳，直接关系到辩护职能能否实现，关系到当事人的诉讼权利以及刑事责任。因此，连陈瑞华教授也说刑事辩护实质上就是一门说服法官的艺术。

    笔者也非常认可说服法官对于实现辩护职能的重大意义。侦查和起诉这两个审前程序虽然是准备性程序，但收集到的证据却直接影响到审判阶段辩护的效果，何况在侦查和起诉这两个阶段，还存在着撤销案件或者作出不起诉决定等直接出罪的可能，效果与审判阶段作出的无罪判决是相当的。如果通过说服侦查阶段和起诉阶段的办案人员，将无罪的案件提前撤销或者作出不起诉决定，在当前取保候审适用率较低的司法现状下，可以使当事人减少被羁押的牢狱之灾，更有利于辩护职能的实现。此外，即使对于进行罪轻辩护的案件，量刑情节的认定也依赖于审前程序对相关证据的收集和准备，如当事人即使有检举揭发的行为，还必须经过侦查机关进行查证属实才能认定为立功，而侦查机关是否积极查证，有时也需要律师进行沟通和说服工作。这种辩护不同于法庭上的直接抗辩，但对于辩护职能的实现仍然功不可没。因此，辩护律师不但要重视审判程序的辩护，也同样需要重视审前辩护，不但要懂得说服法官的艺术，也同样要懂得说服侦查人员（警官）和检察人员（检察官）的艺术，二者相互结合，才有助于辩护职能的实现。