作        者：韩  锋  王星光  杨柳

作者单位：江苏省无锡市中级人民法院

来        源：《人民法院报》2018年7月12日

裁判要旨

    无证驾驶等其他违反道路交通安全法规的行为，只是醉酒驾驶行为的附随情节而非危险驾驶罪的构成要件，评价时应将两者区别对待，或者作为行政违法行为予以行政处罚，或者作为危险驾驶罪的从重量刑情节予以刑事评价。

    案情

    2017年8月12日18时许，被告人江某某酒后无证驾驶未检验的普通二轮摩托车，从其租住处行驶至江苏省宜兴市公安局洑东派出所被查获。经鉴定，被告人江某某血液内乙醇含量为152mg/100ml。另查明，被告人江某某因无证驾驶机动车辆已于2017年8月13日被宜兴市公安局行政拘留十五日。

    裁判

    江苏省宜兴市人民法院经审理认为，被告人江某某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。遂判决被告人江某某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月十五日，并处罚金人民币2000元。

    一审宣判后，检察机关提起抗诉，认为江某某无证驾驶行为已经被行政处罚，故应当将行政处罚期限在刑期中予以折抵。江苏省无锡市中级人民法院经审理后裁定：驳回抗诉，维持原判。

    评析

    本案的争议焦点为：危险驾驶罪中，公安机关于案件移送起诉前已对无证驾驶等非犯罪构成要件行为作出行政处罚，上述行为如何进行刑法评价。

    1.无证驾驶行为与醉酒驾驶行为在刑法中的地位价值并不相等，无证驾驶行为既可由行政处罚法单独评价，也可附随醉酒驾驶行为一并处置。无证驾驶行为与醉酒驾驶行为在刑法中的地位价值并不相等。根据刑法第一百三十三条之一条的规定，危险驾驶罪的行为范畴主要包括追逐竞驶、醉酒驾驶、从事校车业务或者旅客运输而严重超载或者严重超速、违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品等四类。本案行为人驾驶机动车被查获时，血液中酒精含量高达152mg/100ml，远超过醉酒驾驶罪入刑标准的80mg/ml，故行为人醉酒驾驶行为已可以独立评价为危险驾驶罪。而无证驾驶行为仅仅是违反道路交通安全法规的违法行为，不能与作为刑法中行为概念的醉酒驾驶行为进行同等评价。无证驾驶行为既可由行政处罚法单独评价，也可与醉酒驾驶行为一并在刑法中附随处置。一方面，尽管无证驾驶行为、醉酒驾驶行为均以驾驶行为为基础，彼此之间具有一定的关联性，但两者毕竟不是同一行为。醉酒驾驶行为的社会危害性和所体现出的人身危险性均远高于无证驾驶行为，刑法将醉酒驾驶行为纳入其涵摄范围，通过刑事制裁加大对该类行为的否定性评价力度。而无证驾驶行为虽有一定的社会危害性和人身危险性，但尚未达到犯罪的程度。另一方面，当两者同时发生时，应当界定为一种主行为与附随行为的关系。作为附随行为的无证驾驶行为，具有以下明显特征：其紧密附随醉酒驾驶犯罪过程发生，与醉酒驾驶行为在时间、空间等方面具有同一性；其与醉酒驾驶行为在主观方面尽管故意的具体内容不同，但均存有相同的违法驾驶的故意；无证驾驶行为本身就具有行政违法性，应当承担相应的行政责任。司法实践中，此类附随行为除无证驾驶行为外，还包括严重超员、超载或者超速驾驶等严重违反道路交通安全法的行为。因此，两者之间具有附随处置的条件和可能。

    2.无证驾驶行为与醉酒驾驶行为的单独评价或者附随处置均不得违反禁止重复评价原则。根据禁止重复评价原则及其精神，如果行为人已经因一个行为受到了否定性评价，则不应再在后续的评价中对该情节予以体现，不论前后两个评价是否属于同一部门法。故此，如果行为人的无证驾驶行为已在行政处罚中予以单独评价，则在刑事评价中不应再予重复；如果无证驾驶行为并未受到行政处罚等其他否定性评价，则需要在对醉酒驾驶进行刑事评价时一并考量。当行政处罚与刑事处罚交集时，禁止重复评价原则就会具体化为刑期的折抵问题，即刑期应否折抵，如何折抵等。从本质上讲，行政处罚或刑事处罚的折抵适用主要体现的是对行为人合理权益的保护。行政处罚法第二十八条第一款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。该款规定主要考虑到在行政处罚和刑事处罚发生属性相同的处罚措施竞合时，对同一行政违法行为采用折抵的处理模式，原则上只能给予一次人身处罚。值得注意的是，行政处罚折抵刑罚是惩罚决定“执行”上的折抵，而不是惩罚“决定”本身的折抵。故发生上述折抵的前提是该违法行为影响到自由刑（无期徒刑除外）的期限，行为人的人身自由因此而受到更多的刑罚规制。倘若无证驾驶行为未作为量刑情节考虑，则不存在“执行”上的折抵问题。据此可以推出，在醉驾型危险驾驶案件存在先行予以行政拘留情形时，法院如果又将其作为量刑情节予以考虑，影响到刑罚期限，则行政处罚期限应当折抵刑期；反之，如果未作为量刑情节考虑，对刑罚期限尚未产生影响，则不需要折抵刑期。

    具体到本案，一审判决在“本院认为”说理部分并未将无证驾驶行为认定为从重处罚情节，故未将前述违法行为所处行政拘留的期限折抵刑期的做法并无不当，并未违反禁止重复评价原则。

    本案案号：（2017）苏0282刑初985号，（2017）苏02刑终356号