审查批捕中的证据思维

文丨席 晨，江苏省人民检察院侦查监督处处长

证据是正义的“基石”。在实践中，办案就是办证据。因为在司法逻辑里，事实是第一位的，其次才是法律适用，而事实由证据证明，证据是认定事实的前提、如果在办案中忽视了证据，必然无法得出一个基本的事实，更无从适用法律。俗话说:“基础不牢地动山摇。”对办案来说，证据不牢全案“塌方”。

一、审查批捕阶段所面临的证据形势

审查批捕证据如何把握，首先要明确在审查批捕阶段面临什么样的证据。只有找准问题，以问题为导向，才能准确把握证据，作出最合理的判断。当前，审查批捕环节面临的证据形势，可以用“三个变了三个没变”来形容。

（一）诉讼重心变了，但证据规则没有变。刑事诉讼过程已从以侦查为中心转变为以审判为中心，这一转变更加强调证据规范要从刑事诉讼的源头抓起，必须按照裁判要求，全面、规范地收集、固定审查、运用证据。刑事诉讼中，不同的诉讼环节有不同的证据证明标准，立案、批捕、起诉、判决有着不同的、递进的证据证明标准。但是证据收集、固定、审查、运用的规则像一条红线一样贯穿刑事诉讼的各个环节，绝不能因为证明标准的不同，放松要求。建立统一的证据收集、固定、审查、运用规则，恰恰是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的初衷。然而，刑事诉讼中，证据收集、固定、审查、运用的规则并没有统一，存在诸多分歧。例如，交通事故认定书究竟是书证还是鉴定意见，就有不同认识。面对新要求、新变化，唯有完善新的证据规则才能顺应发展需要。

（二）案件类型变了，但证据标准没有变。随着经济社会的高速发展，刑事犯罪领域呈现出一些新的特点和趋势。以江苏省南京市为例，目前，涉网络刑事案件占全市受理刑事案件总数的一半以上，涉众型经济犯罪案件易发多发，各种金融证券、破坏生态环境、危害食品药品安全、侵犯公民个人信息等新型犯罪层出不穷，以电子证据为代表的证据形式日渐增多。例如，在办理钱宝案时，我们面临多达800台服务器的海量电子证据，如果按照传统的审查方法，在七天时间内看完一遍根本不可能只能采取电子证据盖然性证明的方法证明案件事实。刑事诉讼法规定的围绕逮捕标准的犯罪事实认定和社会危险性认定的证据标准没有变化，但由于新情况带来的新挑战，唯有建立新的证据证明方法，才能有效应对。

（三）侦查方式变了，但证据短缺情况没有变。当前，公安机关侦查模式正在发生转型，侦查信息化快速发展，以网侦、技侦、图侦等为代表的新型侦查方式呈现跨越式创新发展，DNA对比等鉴定技术有新突破，这些侦查手段取得长足的进步。但刑事案件进入审查批准逮捕环节时，案件的证据短缺、案件的事实模糊仍然是常态。新技术、新进步唯有依靠新的证据思维，才能形成战斗力。

二、审查批捕证据思维的内容

证据思维就是用证据来建构和印证法律事实的思考方式，是包含证据法理论、证据种类、非法证据排除、实物证据的鉴真、言词证据印证等规则，以及不同诉讼阶段证明标准等多方面内容在内的思维体系。证据思维不仅贯穿于证据收集、固定、审查、运用、认定等每一个环节，在每个阶段还有其独立的呈现方式。在审查批捕环节，证据思维是什么样的？它与侦查、起诉、审判环节的证据思维又有什么不同呢？

审查批捕是检察机关对刑事案件进行审查的第一道关口。它具有程序终结性或者程序推进性的选择功能。它承载着打击犯罪与保障人权、查明真相与规制侦查、引导侦查与防范错案、维护公平与提高效率等诸多诉讼功能，因此，它直接决定着案件办理的走向，审查批准逮捕要避免出现两种倾向:第一种倾向是捕错，造成起点错跟着错。第二种倾向是未出现捕错，但贻误办案时机。审查批准逮捕权是典型的司法判断权，面对不完整的证据、不确定的事实，在最短的时间内，依法作出最为准确的判断，就是其最大的特点。权衡性、保障性预判性是审查批准逮捕环节证据思维的主要特征。其中预判性是它与其他环节证据思维最大的区别。在审查批准逮捕阶段，证据思维在内在逻辑结构上，主要体现在四个层面。

（一）解决好证据能力的问题。在审查运用证据时，要先解决证据能力问题，才能谈证明力。审查证据能力就是既要排除非法证据，也要排除基本要素欠缺的证据，同时要排除不能补正、合理解释的瑕疵证据，以及不真实、不可靠的证据和不相关的证据，以维护证明程序的正当性、合法性，所以非法证据必须排除，瑕疵证据应当补正。对证据能力进行审查，确定侦查机关收集的证据能不能作为批准逮捕的根据，是审查批准逮捕的一项重要内容，其中最重要的就是贯彻非法证据排除规则。其一，要建立和适用灵活、多元的证据能力规则。依法、准确、有效地区分非法证据、证据基本要素欠缺的证据、瑕疵证据和规范证据。其二，对“痛苦规则的理解与非法口供排除的范围。其三，对凡是该录音录像不录音录像以及办案场所外取得供述，不能作出合理解释的证据，原则上要排除，审查批准逮捕时要谨慎使用这些证据。其四，考虑到非法证据的波及效力，“重复自白”要慎重使用。一旦非法取供，后续供述即使未采用非法手段，也不能确认其证据效力。其五，禁止“指供”“引供”，防止“反客为主”。要注意指供和讯问技巧的界限。其六，审查批准逮捕中对证据能力的把关，要注意该高的高该低的低，特别是在一些不影响定罪量刑的非关键细节上，不必设定过高的标准。

（二）建构好案件事实的基础。要批准逮捕，就要有证据证明有犯罪事实。这需要我们从正面建构事实、反面排除合理怀疑、守住基础事实的底线等多个维度来把握，刑事诉讼法第七十九条规定逮捕的证据标准是“有证据证明有犯罪事实”。这与侦终结，提起公诉和认定有罪的证据确实、充分的标准不同，比定罪标准低.因为在刑事诉讼一开始，侦查机关掌握的证据是有限的，要求达到定罪的标准不现实最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条规定，有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形:有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实，证明案件事实，在实践中必须注意把握以下几个方面:其一，注意“不高不低”，慎用羁押手段“不高不低”要结合“慎用羁押手段”来理解。其二，参考“两个基本”能够确认违法行为。“两个基本”，即基本事实清楚、基本证据确凿。证据收集没有尽善尽美，“两个基本”的要求在审查批准逮捕时可以借鉴。逮捕只是强制措施，在证据标准上可以适当降低一点，但也有一个最低限度的要求就是能够确认有违法行为。

（三）预判好侦查取证的前景。审查批准逮捕要以现有证据满足批准逮捕条件为基础，而取证前景就是补充证据的可能性，必须立足已有证据情况，合理、慎重地评估取证前景。侦查监督部门在审查批准逮捕时，案件证据往往处于短缺状态，其中一些还可能是关键证据。对此，一方面，要立足现有证据，按照经验法则和逻辑判断，制定详尽可行的补充侦查提纲，跟踪督促侦查机关补充证据另一方面，既要对已查证据的稳定性有所保留，以应对证据变化的风险，也要对待查证据进行合理预判。实践证明，如果案件证据在审查批准逮捕时没有达到基本要求，捕后往往很难有突破性进展。侦查取证的主要环节是在审查批准逮捕前，审查批准逮捕后则主要是完善证据。

（四）把握好社会危险性条件。逮捕是一项强制措施，要符合法定的社会危险性条件，社会危险性是指犯罪嫌疑人将来妨碍诉讼或继续危害社会的可能性，同样也要有证据证明。危险具有不确定性，对将来危险的准确预测关键是运用好逻辑法则和经验法则，对犯罪嫌疑人将来实施妨碍诉讼或者危害社会行为的可能性进行判断，不但要判断可能性是否存在，还要判断可能性大小。

这四个内容是审查批准逮捕证据思维的基本内容，它们之间是递进的关系，彼此相互关联，缺一不可。

三、审查批捕证据思维的运用

证据思维如何运用，就是解决办案时如何考虑、从哪里着手、从哪个方向突破的问题。

（一）正向思维。正向思维要求紧扣犯罪构成要件，构建以客观证据为核心，证据间相互印证的证明体系。正向思维的重点在“立”。正向思维可以有效沿袭常规，按照案件发展的惯常逻辑去分析、思考和推测问题，通过已知证据来指示事物本质。但单一、惯性的正向思维容易导致先入为主有罪推定、重打击轻保护的问题

（二）逆向思维。逆向思维要求紧扣犯罪嫌疑人的辩解、其他诉讼参与人的不同意见和对犯罪嫌疑人有利的证据，逐个排除合理怀疑。逆向思维的重点在“破”。既要重视对有罪、罪重证据的审查又不能忽视对无罪、罪轻证据的审查；既要重视对相互印证证据的审查，又要重视对矛盾证据的审查；既要考虑重罪案件的不捕问题、又要考虑轻罪案件的逮捕问题；既要重视侦查机关追诉犯罪意见，又要重视听取犯罪嫌疑人的辩解和其他诉讼参与人的不同意见。逆向思维在运用时，要注意一个前提，就是区分在案证据与在卷证据，要严守检察官客观义务，做到兼听则明。

（三）底线思维。底线思维要求紧扣“事实不能没有，人头不能搞错”这两个对审查批准逮捕来说至关重要的基本点。底线思维的重点在“守”。底线思维强调守住底线，重视和树立危机防范意识同时是一种积极主动的思维方式，不仅要求防范风险，而且要求主动出击，以实际行动化解风险。审查批准逮捕中坚持底线思维，就是严格依法，凡是逮捕的都是依法逮捕，凡是不捕的都是依法不捕绝不放过冤假错案，更不制造冤假错案

（四）系统思维。系统思维是把全案作为一个系统，从系统和要素、系统和环境的相互联系、相互作用中综合考察认识。系统思维的重点在“合”。一是从整体角度来审查单个证据。在具体案件中证据之间是相互联系、相互交叉、相互影响的，判断证据有无证明力、证明力大小，必须将其放在证据系统中加以考察，在证据系统中找到它的位置。如在勘验现场发现一个鞋印，如果孤立地看，似乎与案情无关，也没有证明力，但如果把它放在整个证据系统中加以考察，就很可能成为证明犯罪嫌疑人作案的关键证据。二是用系统联系的观点，寻找证据内在联系。证据之间以及证据与事实之间有着不同联系，缺乏联系就无法证明案件事实。三是对全案证据作整体判断。除对单个证据的分析外，还要着重对全案证据进行整体性分析判断，使证据构成证据链进而形成证据链集合。

四种证据思维方式，就好像摆在面前的四条路径，一起案件，如果能够通过这四种思维方式的检验，“立而不破易守能合”，就能达到逮捕的基本证据条件；反之，如果“破而不立失守难合”，就要坚决依法不捕。

四、审查批捕证据思维的方法

（一）对比印证的方法。就同一事实，由两个以上的证据源所提供的信息具有一致性，即相互印证。审查判断证据，确认是否确实、充分，关键就是看证据之间的印证。印证方法既用于审查个别证据的真实性，也用于证据的综合判断，对印证方法的运用应当注意以下几点：

1.区分印证类型，把握不同的印证程度和判断方法。（1）彼此印证，是指两个证据相互印证。（2）多元印证，即多个证据之间相互印证。如果多个证据均相互印证，可靠性就提高了。（3）直接印证与间接印证。主要证据之间无须推理即相互印证，是直接印证。间接印证，是印证前需要一个推理过程，需结合其他证据，才能充分证明案件事实。（4）简单印证与复杂印证。简单印证，比如两个证据之间是直接印证；复杂印证，比如证据之间是多重印证。复杂印证增加了分析难度，但是多重性印证机制增加了扭曲证据信息的难度，反而提高了证据的可靠性。特别需要运用的是以客观证据为核心的印证方法。这是方向，有利于保证案件质量、有利于案件预判。

2.区分不同的证明对象，在印证要求上可以有所区别。一是对犯罪构成要件事实以及从重处罚事实要求高度印证；其他事实，如从轻量刑事实和程序事实，印证标准可低于前者。二是对犯罪要件事实中的客观事实，包括犯罪主体事实和行为事实，要求高度印证，达到证据确实、充分的证明标准。而对主观事实，如犯罪的明知因素、意志因素、动机和目的，以及共同犯意包括共谋等因素，可以采用间接印证方法，适用排除合理怀疑的证明标准。

3.印证的事实必须协调地镶嵌于事实构造中。有些案件看起来证据间相互印证，但是印证得出的事实与案件中的其他证据相矛盾，不符合逻辑，不符合情理，此种事实认定是有问题的。所以，印证的事实必须不与其他确凿事实矛盾，应符合情理。

（二）矛盾分析排除的方法。证据矛盾分析方法，就是善用“矛盾法则”判断证据。学会认识矛盾分析矛盾才能够把握事物本来的面目，才能够使得我们的决策走向科学合理。证据矛盾也可以分为不同类型:证据自身的矛盾、证据间的矛盾、证据与确定事实的矛盾，以及证据与情理间的矛盾等。

证据的矛盾是一种普遍现象，在审查判断时，主要采取有效排除矛盾、合理解释矛盾、充分证明事实、适度容忍矛盾四种方式。一是有效排除矛盾。有效排除矛盾的作用在于进一步查证事实，发现证据，排除矛盾。二是合理解释矛盾。即合理解释矛盾的形成原因及矛盾信息本身的内容与意义。三是充分证明事实。即以证据补强方法抑制矛盾、证明案件事实，如证据出现“一对一”且相矛盾的情况。以贿赂案件为例，行贿人称其给受贿人送了钱，而受贿人否认，行贿、受贿人之间的供述形成证据矛盾，同时受贿事实印证不足，难以确认受贿事实，但案件通过证据补强，通过其他人的证言被告人当时存款的书证等证据，便可以印证受贿事实。也就是说，证据量的增加促成事实认定的成立。四是适度容忍矛盾。即案件证据存在一定矛盾也很正常，只要证据确实、充分，达到排除合理怀疑程度，案件中存在的证据矛盾不至于对证据链条形成冲击。包括:第一，证据能够相互印证证明案件基本事实，但就具体情节的证明，证据之间存在一定的差异，而且这种差异不至于损害主要证据的证明力。第二，证据能够相互印证证明案件基本事实，虽有相反证据，但形成原因有合理解释，不至于冲击基本事实构造

（三）推论推定的方法
1.推论的适用。推论是采用间接证据进行推理和判断。实践中，主要适用于两种情况:一是对犯罪主观方面，如犯罪的明知进行推论。比如，犯罪嫌疑人携带毒品被查获，辩解不知是毒品，根据有关文件和实践，如果具有以特殊容器隐秘带毒、舍近求远规避检查、前后呼应以便逃避查处等情况，一般可以推论其知情，除非其能提出反证。二是在缺乏直接证据或直接证据证明不足的情况下，对案件主要事实运用间接证据进行推论

2.推定的适用。推定降低了证明标准，证明责任转移于犯罪嫌疑人或被告人，因此，在刑事司法实践中不能在缺乏法律根据的情况下，以推定的方式判定某人有罪。因此，推定适用需要满足以下条件:（1）事实条件，即具有基础事实。（2）法律条件即推定需有法律或司法解释为依据。（3）允许反驳。由于推定带有某种程度的不确定性，因此，允许对推定进行反驳，反证合理有效时，推定不成立。

（四）综合分析的方法。综合分析的方法是指通过对全案证据进行整体审查、全面分析、综合认证，最终认定案件的性质、情节、手段、后果等影响定罪量刑的审查方法，综合分析方法要求承办人将案件的不同证据材料，有机地整合为一个整体拼接出案件事实的图案。需要指出的是，综合分析并非其他审查判断证据方法的简单叠加，而是立足于案件证据的宏观把握。在此，笔者提出审查批准逮捕案件证据综合分析三条“证据锁链”。其一，案件的客观真实性。刑事证明活动的基本任务是通过证据证明犯罪事实之成立，首先应当证明案件的客观真实性，换言之，案件不能是假案，所指控的、待证明的犯罪事实不能是子虚乌有、人为捏造的这是刑事证明的前提，否则，案件的所有在案证据都将丧失证明价值和意义。其二，犯罪嫌疑人、被告人的人身同一性。“验明正身”也是办案时的一项重要任务。在审查批准逮捕中，只有在认定相关证据材料已经形成证明犯罪嫌疑人人身同一性的证据锁链的情况下，才能进入对案件其他证据的审查、判断。其三，物证、书证来源的客观真实性及其同一性。证据审查、判断必须确保物证、书证来源的客观真实性。要证明其来源的客观真实性，还应当证明其保管过程的连续性和严密性，并由此形成一个从物证提取、封存、保管直至送检的完整、封闭的证据链条。