作者：  戴兵 （西南政法大学法学院刑法研究生）

摘要：罗克辛的客观归责理论是在因果关系理论基础上发展起来的学说,旨在解决客观上的可归责性问题。因果关系理论解决的是归因这一事实问题，而客观归责理论则解决归责这一法律问题。实际上客观归责理论所确立的有关规则,是对犯罪构成的客观要素进行实质性的审查,从而使犯罪构成论更加合理化。针对罗克辛的客观归责理论存在一些合理性的质疑，也有必要引起我们的反思。

关键词:客观归责;风险;构成要件

客观归责理论并非一蹴而就，而是在借鉴和批判的基础上继承了前人如拉伦茨和霍尼格等人的理论成果。罗克辛教授是客观归责理论的集大成者，其对客观归责理论进行了细致的梳理与研究。就内容而言，该理论将归因和归责加以区分。首先以经验之观点，采用条件理论之见解，判断结果之原因，而后以规范之观点，采用客观归责理论之见解，判断结果之归责。即该理论以条件说确定的因果范围为前提，其作为一种规范评价，它所要解决的是在具备事实因果关系的情况下，进一步从规范上考察，其结果是否可以归责于行为主体。具体而言，其基本主张如下：一是认为刑法法理的任务在于对侵害法益的结果予以归责，而这种结果归责，视行为人是否违反规范的要求而定。基于此，行为人的行为如果符合构成要件上的义务要求，客观上必然不可能是造成构成要件结果的行为。二是认为客观归责理论中的客观归责要素-客观目的性（与客观可归责性同义，指如果引起结果的样态和方式不可能是符合目的的行为的对象，则该结果不能归责于行为人），只是表面上看起来和行为人的能力有关，亦即所谓行为人的预见可能性在客观归责的决定作用只是一种假象，它不是决定于人类意志的支配可能性，而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险。典型的案例如怂恿他人于雷雨交加之际外出，如果不予归责，不是因为认为行为人无法不做这种奇怪的行为，而是因为他的行为对于法益的侵害，并没有制造可以加以衡量的风险，换言之，立法者不认为这样的行为是危险的，因此也不会加以禁止。三是以风险原则判断客观目的性，则可以为结果犯创造一个共同的归责原则，而不受因果律的影响。例如在德国意图杀害某人，则劝人到台湾旅行，其并不是适当的非法，用这个方法杀人即不能符合目的，是客观上不能符合目的。因此如果一个旅行者在台湾意外死亡，在客观上并没有杀人行为的存在。

罗克辛认为只有客观的目的性才是归责的根本决定要素，而这个要素决定于两个互相决定的要素，即规范的目的和行为的风险制造能力。根据这两个要素，客观归责原则包含了三个判断标准：是否制造不被容许的风险、是否实现不被容许的风险以及构成要件的效力范围。简单地说其内容即只有当行为人的行为对行为客体制造了不被容许的风险，这个风险在具体的结果中实现了，这个结果存在于构成要件的效力范围时，由这个行为所引起的结果，才可以算做行为人的成果，而被归责于行为人，下面笔者将具体论述这三个判断标准。

一、未制造法所不容许的风险

（一）概述

只有当行为人的行为制造或者提高了不被容许的风险，而且这种危险具有认识的可能性时，才有可能实行客观归责。而何谓被容许的风险争议较大，有德国学者将其与社会相当性或被害人承诺等同。笔者也赞同被容许的风险与社会相当性较为类似，后者指在社会生活中由历史形成的并为社会伦理秩序所容许的行为,如可阻却违法的拳击运动和医生进行手术等活动。其是构成要件的阻却事由还是阻却违法的事由也争议颇多。罗克辛并未否认具有阻却违法性质的被容许的风险，但认为有能阻却构成要件的一般性被容许的风险。这类风险中行为虽然创设了在法律上具有重要意义的危险，但这种风险一般（与具体事例无关）是被容许的。具体而言，在现代社会中，为了社会的正常运转，存在各种已经习以为常的危险（例如驾驶汽车、生产易燃易爆物品、进行身体对抗性的体育活动）。人们为此制定了一系列专业规则、操作规程与特殊注意义务，当人们遵守这些规则与注意义务的前提下，如果仍然发生了法益侵害的结果，这一结果就不能在客观上归咎于行为人的行为，这类危险也即容许的风险。由此可以得出结论，一种风险是否被法所容许，关键在于行为人是否尽到了一定的注意义务，也就是是否具有过失行为本身。如果尽到了一定的注意义务，即使风险发生也不能归责于行为人；反之，如果未尽到一定的注意义务，则应将风险归责于行为人。

罗克辛指出道路交通对生命、健康与财产造成了重大危险，但立法者基于公共福利的重大利益，仍然容许（一定的注意规定范围内的）道路交通。有观点认为这混淆了立法政策与刑法解释论。当一类行为存在发生法益侵害结果的危险时，立法机关是容许或禁止，是立法政策问题。现实生活中的某个具体行为是否制造了法益侵害的危险以及是否符合某个犯罪的客观构成要件，是刑法解释论（构成要件符合性理论）的问题。笔者也认为罗克辛的观点在逻辑上存在问题，构成要件是从众多的行为中将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西，因而构成要件是违法的类型。构成要件符合性虽然是类型性的判断，但是行为是否符合构成要件，必然取决于具体案件的具体事实。客观归责理论所称的行为是否被容许，却与具体事例无关。换言之，这种被容许的风险理论绝不是在与具体的危险行为的关系上讨论的，而是将危险事业的一般容许性作为问题的。既然如此就不可能以一般性的结论为根据判断具体事例是否符合某种犯罪的构成要件。

(二）降低风险行为

如果行为人实施了降低风险的行为，即使这种风险仍然发生，也不具有客观上的可归责性。虽然降低风险的行为对于所引起的结果具有因果关系，而且行为人对此亦有认识，但是降低风险的行为不可列入客观构成要件中。例如说服小偷不要偷被害人1000马克，只偷100马克的人，不因帮助窃盗而被处罚。虽然风险没有避免，但是行为人的行为没有升高损害的风险而是降低了损害的风险，从而阻却构成要件，不具有客观可归责性。此时就存在疑问，在降低风险原则中，是否限于同一法益之侵害？若原先有风险之法益，与降低风险行为所侵害之法益不同，是否亦有本原则之适用?案例如甲欲杀乙，丙苦劝无效后，劝他断其一肢即可。或甲原意伤乙，丙劝其公然侮辱乙即可，这两种情况丙是否构成犯罪。罗克辛认为这得看法益是处于加减关系或风险被转移的法益是另一种法益而定。在每一种杀人行为中都隐含着一个伤害行为，所以把杀人行为降低为借着伤害身体也能造成的短腿的结果，是降低风险。而劝人改为公然侮辱行为则制造了另一个新的风险。如果对被害人的公然侮辱比计划的伤害所造成的侵害明显地比较轻微，则无论如何这个教唆公然侮辱的行为应可借紧急避险即德国刑法第34条阻却违法。

    值得一提的是替代性的风险行为，与降低风险行为相类似，以一种较小的风险替代本来可能发生的较大风险。这种替代性的风险行为，也没有增加风险，同样不能作为犯罪处理。但这种行为与降低风险的行为在性质上不同，降低风险的行为与结果之间虽然存在因果性，但其行为并非构成要件该当的行为。而替代性的风险行为中行为人完成了一个符合犯罪类型的行为，是应当作为行为构成的完成对他进行归责的。但是行为人能够通过推定的同意或者通过德国刑法第34条（紧急避险）加以正当化。也就是说替代性的风险行为虽可客观归责但阻却违法。典型的案例如甲为救陷于火海的孩子乙，将乙抛出窗外，致乙重伤。但有学者突出质疑，认为一切风险降低的行为都不符合构成要件的观点不无问题。此种观点有一定的道理，客观归责理论并不能适用所有案例。例如在医生切除患者的舌头挽救了患者生命的场合，对治疗行为造成的伤害与治疗行为带来的利益必须进行独立的刑法评价，而不能以降低风险为由认为该行为不符合伤害罪的构成要件。亦即在上述场合，必须承认治疗行为符合伤害罪的构成要件，只是通过法益衡量阻却违法性而已。如果认为治疗行为不符合伤害罪的构成要件，那么专断的治疗行为（如没有经过患者同意而切除患者的舌头）也不符合伤害罪的构成要件（因为降低了风险），因而不构成伤害罪，这一结论显然不恰当。再如，当一块砖头即将落在被害人头上，会导致被害人重伤，行为人推了被害人砖头仅落在被害人肩膀上，导致被害人受轻伤。倘若被害人是儿童，行为人是儿童的父母，行为人完全可以将被害人多推一下而不至于受轻伤，但行为人为了使儿童受轻伤，而没有多推一下，虽然降低了风险，但难以否认该行为的客观归责（构成要件符合性）与违法性。

（三）没有制造风险

    行为人的行为虽然没有降低风险，但也没有以在法律上值得关注的方式提高风险，缺乏危险创设，而只是促成一般社会上认为正常的行为。这种行为虽然不是没有促成某种风险，但那些风险是一般的生活风险，法律不禁止，阻却构成要件，不可客观归责。如果一律追究将导致刑事追究的扩大化，也是对对公民自由的一种侵犯。正如罗克辛说言，即使某种行为方式在罕见的例外情况下能够导致一场不幸，但与这种行为方式相联系的在社会适当性方面的此类最小风险，将为法律所忽略。因此通过这种行为方式来查明的造成结果的原因从一开始就是不可归责的。因为促成一种正常的并且一般没有危险的社会性举动行为的产生，是不能加以禁止的。典型的案例如甲在暴风雨来临之际，把乙派到森林里去，希望他会被雷劈死，结果乙真的被雷劈死。条件说肯定因果关系的存在，威尔泽尔通过否定故意来规避刑事惩罚，即甲并无对事件发生真正产生影响的强大的意志。而客观归责理论则认为这是不是一个故意的问题。而是通过对行为进行是否制造了法所不容许的风险的实质审查，使阻却犯罪的事由提早到客观上不具有可归责性而非主观上不具有可归责性。

 （四）假定的因果流程

不能以假设因果流程即假如行为人不实施某一法律所禁止行为他人也会合法或非法实施该行为而排除归责，行为人不能以有替代性行为人为由主张其行为不可归责，不能排除其行为构成要件符合性。根据是假设因果流程不能排除真正的因果流程的作用而排除归责，法律制度也不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令。如死刑执行时甲以私人身份充当死刑执行官丙将死刑犯乙杀死或者丙非法杀害乙之前甲抢先实施了杀人行为的情况，替代性行为人的行为可以是合法或者非法，但都不能排除原行为人的客观归责。法益的损害是应受刑事惩罚的，只要这种损害没有得到一种明确的正当化根据的帮助。当把濒死的人在他临死前的那一刻杀死而有可能不被惩罚时，禁止杀人的戒律就在不是万不得已的情况下被违反了，法律制度不要当容许这一点。但也存在例外，如果原因果流程中的自然条件并未遭到取代，行为人仅仅修正了一种自然因果性，而没有在整体上恶化被害人的状况时，则该被修正行为不至于被当作制造风险的行为，排除归责。如在一段因山崩而遭岩石堵塞的双轨道上，甲开动电动火车，因刹车不及时撞上岩石而死亡，甲撞上岩石的地点是在右车道，甲之所以驾驶在右车道是因乙调整铁路道岔，从左边调整到右边，但左右边的铁道皆遭堵塞。乙的行为使甲的死亡地点有所改变，但并没有使甲撞上岩石的机会增加如果乙不调整车道，并不能因此排除甲撞上岩石的风险，甲的行为不可归责。

二、未实现法所不容许的风险

（一）概述

在客观归责的认定中，不仅要关注是否制造了法所不容许的风险，还应当进一步考察法所不容许的风险是否实现。实行客观归责的前提是作为构成要件的结果是行为人制造的不被容许的风险的实现。在有些情况下，实际上并未实现风险，或者所产生的非典型性危害后果属于完全特殊性质，或者其发生流程极度地超越了所有的生活经验，以至于不能从理性的角度对此加以预计，此时必须否定客观上的归责性。

（二）未实现法所不容许风险之客观归责的规则

1、未实现风险

虽然制造了法所不容许的风险，但这种风险并未实现，因此不具有客观上的可归责性。同时在某些情况下，行为虽然为法益制造了风险，但法益侵害结果的发生并不是由该风险所致而是由于其他介入因素包括自然力或者第三者的故意与过失行为所造成，则仍应认为风险未实现，不具有客观上的可归责性。这种类似情况在日本称为溯及禁止论，即在介入了他人的故意行为之时，认定切断了因果关系，山口厚教授极力主张此说，但西田典之教授对全面肯定溯及禁止论的做法持怀疑态度。正面的例子如甲造成乙伤害后，乙在住院期间死于医院的火灾。由于乙被烧死并不是甲的伤害引起的，所以不能将乙的死亡归责于甲。反例如甲造成乙伤害后，乙没有治疗伤口导致死亡。行为制造的风险没有妨碍地实现了结果，则应肯定客观归责将结果归责于甲。

2、未实现不被容许的风险

 未实现风险不具有客观上的可归责性，即使实现了风险，但这种风险在现实中不可避免，因而被容许，则亦不可归责。即只有实现不被容许的风险才是可归责的。制造不被容许的风险行为完全不会在具体内容上对结果产生影响，如果将结果归责与行为人，其需为违反一项即使履行了也无用的义务而受到刑事处罚，有违平等和公平原则。即不能因违反注意义务行为就一律予以归责，而要看这一行为是否实质上提高并实现了风险。案例如一厂长没有遵照规定事先消毒，给其女工中国山羊毛进行加工。四名女工感染炭疽坏疽杆菌而死亡。后来的调查表明，规定的消毒措施对当时欧洲尚不了解的这种杆菌是没有作用的。根据我国刑法，厂长违反了规章制度，并造成重大人员伤亡，形式上符合重大责任事故罪。但是从实质上看，行为人无论如何都无法避免危害结果，厂长的行为并没有实现某种恶，与因为违反规章制度而造成的重大伤亡存在本质区别。在笔者看来，对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，还应从是否达到值得刑事处罚的程度进行实质的解释，而上述羊毛案正是实质刑法观的体现。

3、结果不在注意规范保护范围之内

如果行为人超越容许的风险制造的不被容许的风险在具体的结果中实现了，但是这个结果并不在注意规范的保护目的范围内，结果同样不能归责给行为人。案例如两个骑自行车的人，在路上骑着没有灯的车前后相随。前面那个人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的一个骑车人。但是只要后面那个骑车人在自己的车上装了照明设备，那么这个事故本来是可以避免的。后车行为人违反夜间行车照明规范，制造了不被容许的风险，风险也在具体的结果中实现了，但实现的结果却不属于注意规范的保护目的范围。因为照明规范的目的在于避免自己的车直接造成事故而非为其他的自行车提高照明，避免与第三辆车相撞。因此，受照明规定规范的，是肇祸的驾驶人自己，而不是另一辆车子的驾驶人，不能将事故的后果归责于后面骑车人。

4、合法的替代行为和风险提高理论

合法的替代行为要讨论的是如果行为人未违反注意义务即实施合法行为，结果仍然肯定或必然会发生，会排除归责，例如前文的羊毛案。但如果合法的替代行为并非肯定导致结果，即如果行为人履行了规范义务，危害结果不是必然会发生，而仅仅是可能会发生，能否归责？风险升高理论用来解决这一问题，该理论认为这种情况下就相当于行为人逾越了被容许的风险（遵守规范义务结果必然发生，其实现的风险才是被容许的风险），制造了不被容许的风险，行为人的行为就升高了风险，这种使风险升高的行为如果同时伴随着相应的侵害法益的结果产生，应当归责。如果行为人履行了规范义务，可能就不会发生危害结果。案例如一辆载重卡车司机想要超越一辆自行车，但未遵守保持车距的要求，最近时与骑车人仅75厘米。在超车过程中醉酒的骑车人突然将自行车向左打过去，被挂斗车的后轮压上了。最后证明即使保持了合乎道路交通规定的车距的情况下这个事故也仍有可能发生。即使保持了所要求的距离骑车人也会死亡时，实现了在超车中一般存在的风险，但立法者许可开车人的这种风险，并不归责。但本案中保持车距骑车人可能不会死亡，行为人实际上超越了容许的风险，提高了风险。并且出现了作为在超车中存在的危险所作用的结果，那么这个结果作为一种禁止性危险的实现就是可归责的。

5、风险提高和保护目的的综合判断

在反对和支持风险升高理论的主张之外，还存在第三种见解。由krumpelmann提出并被罗克辛认为有补充危险升高理论的作用而列入客观归责的判断规则之一。即对于可能有合法的替代行为时的假设情况，不作“行为人如果履行注意义务会如何”的假设判断，而是以一个正常情况下的被害人所能要求的程度来判断。罗克辛受此观点启发提出了另一种判断方法，即根据规范保护目的的规则和风险提高理论综合判断，因为一个完全没有瑕疵的理想驾驶人是几乎不可能存在的。因此一定的安全距离对所有的自行车驾驶人而言，不管他是否饮酒，是否疾病，是否稳重，都是最低的保障。因此即使醉酒的驾驶人也应受安全距离的保障，违背安全距离的行为人自然予以归责。案例如一辆载重卡车司机想要超越一辆自行车，但未遵守保持车距的要求，最近时与骑车人仅75厘米。在超车过程中醉酒的骑车人突然将自行车向左打过去，被挂斗车的后轮压上了。最后证明即使保持了合乎道路交通规定的车距的情况下这个事故也仍有可能发生。根据上述第三种见解，如果一个没有喝醉酒的人当卡车司机过近超车时通常会向右闪而不至于被撞倒，亦即如果正常情况下安全距离不是问题，则卡车司机不可归责。但罗克辛认为根据规范保护目的违背安全距离仍予以归责。

三、构成要件的效力范围

（一）概述

通常情况下经过前面两层判断归责的筛选，不被容许的风险在具体结果中实现了，行为在客观上就是可以归责的。但是如果实现的风险不在构成要件的效力范围则同样不可归责。此项规则将与行为人的行为具有条件关系的结果进行第三次排除，即排除因行为人自身过错而致损害结果、受害人自负风险、非专业人员负责范围等构成要件效力范围外的因素。这里涉及到类型化的构成要件的归责功能问题。在故意犯罪中,构成要件承担了主要的归责功能,不具备构成要件才是不可归责的。故意是依附于行为而存在的,具有对于行为的从属性,因此,行为与故意之间在判断上存在严格的位阶关系。但在过失犯罪的情况下,传统上是从结果追溯过失,是以过失心理作为归责的要件,过失行为则缺乏定型化。因此,过失犯罪的认定成了一个过失心理的判断问题,而过失又主要是根据注意义务的违反、可预见性、认识可能性及避免可能性加以判断的,行为归责功能在过失犯罪中根本没有发挥出来。因此,客观归责主要适用于过失犯罪甚至传统用于判断过失的那些概念都可废弃不用。当然,故意犯罪也并非与客观归责无关,在某些情况下,客观归责同样也可适用于故意犯罪。

（二）构成要件效力范围之客观归责的规则

1、参与他人故意的自伤

指的是参与别人可以自由负责的自我危险行为，这里的参与不仅指消极的附和也包括积极的唆使。根据德国法，自杀行为及帮助自杀行为皆不为罪，因此共同促成他人的故意自伤，亦不可归责。我国刑法认为帮助和教唆他人自杀行为构成故意杀人罪，抛开德国的法律规定，死亡或者伤害是由他人自身引起的，教唆或者帮助行为能否承担故意杀人（伤害）罪的刑事责任？这个问题的实质是当这个积极参加由一名自我负责的行为人所造成的自我损害的人，对这名自我损害人的身体或者生命负有保护义务时，能否适用刑法关于杀人罪或者伤害罪之法律？也即这种引起行为是否属于杀人行为或者伤害行为？对于此德国司法判例受到客观归责理论的影响，拒绝将这类行为规责为杀人犯罪的客观行为构成：“在自我危害的情形下，如果随着危险行为有意识造成的风险实现了，则应该自负其责。而所想要的和所实现的自我危害行为，并不属于伤害或杀人罪的构成要件。仅仅是怂恿这种自我危害行为、使自我危害行为成为可能或促成自我危害行为，并不会因伤害或杀人罪而被处罚。典型案例如贩毒者贩卖毒品给毒瘾患者，后者适用毒品后死亡或者追赶行为造成他人被汽车撞死，或者追赶行为使他人慌不择路地跳下河被水淹死。

但反对者认为这类案件应当用被害人承诺作为违法性阻却事由来解决而非用客观归责来解决（被害人承诺指法益的主体即被害人同意他人对自己的法益实施侵害行为）。针对这种质疑的反驳认为在上述案例中显然被害人不可能在行为人行为前会同意行为人伤害自己，此处被害人承诺仅是事后方面所作的一种说辞，并不代表被害人的真实意愿。被害人承诺适用限于当被害人自愿负责而行为，并且对危险状况和行为人一样有清醒地认识，如果参与他人故意自伤的人明知自伤之人对于他的决定后果并不清楚而仍为之，则根据客观归责理论而归责。被害人清楚地知道可能的危险性，出于自由意志，决定自己的危险行为，此时对于结果的发生已不是构成要件效力范围所能掌握的。

2、同意他人造成危险

具体指一个人不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成危险。以往德国的通说根据被害人承诺的法理认为不负刑事责任，而客观归责理论认为不能以被害人承诺的法理解决这个问题，因为被害人认为虽然存在风险但这种风险并不会实际发生，具有某种侥幸心理，因而并不存在对危害结果的承诺。案例如一名乘客强迫驾驶人违反禁止性规定超速行驶，因其想赶赴一个约会。但由于车速过快导致车祸，造成这名乘客死亡。如果这名乘客完全认识到了这个风险并且有意识地造成了这个风险，可以排除对结果的归责，这种情况下的风险实现行为不属于杀人的行为构成。但如果这名驾驶员说服了这名出于良好理由而犹豫不决的乘客，其对乘客隐瞒或者淡化了这些风险，或者如果这场事故是由于那种与被接受者的风险无关的驾驶错误造成的，那就可以归责。

3、第三人责任范围

具体指如果一个损害结果是在他人的责任范围内发生的，由于责任的归咎在于第三人，损害结果就当然不属于行为人行为构成要件的规范范围，基于责任的专属性，应当免除对行为人的客观归责。类似案件排除归责的道理在于确定的职业承担着在自己的职权范围之内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消防和监督危险的渊源负责。但是这样一种职权分配在刑事政策上富有意义的结果，应当是解除了第一个原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。因此通过第三人责任范围的确立而免除行为人的责任，使客观归责更加合理。典型案例如引发火灾的人是否应当对因救火行为而丧生的消防员负责或疏于注意致使小孩落水的母亲是否应对因救人而丧命的救生员负责？此时消防员、救生员负有救人和救火的职责，对自己的死亡应自负其责，不能归责于行为人。

该原则还涉及一个有争议的问题，即前行为人仅对被害人加以伤害，又由于医生的错误行为导致医疗事故而使被害人死亡的案件如何处理？主流观点认为应当根据医疗事故的程度界定责任的范围，如果医生的行为导致了严重的医疗事故就可以免除前行为人的责任，否则前行为人对死亡结果仍需负责。罗克辛认为应视情况而论，如果被害人的死亡是由于医生的过失行为引起的新的风险的实现，则死亡结果不可归责于第一个制造伤害的行为人，如果风险不单来自医生的错误医疗行为，而是两个人具有同样价值的过失行为相结合在结果中实现了自己，那么两个人都构成过失致死罪。

四、批判性反思

从理论优势上看，一是杀人罪、伤害罪的实行行为缺乏定型性，因而难以判断，客观归责理论可以避免陷入杀人、伤害罪的实行行为的判断困境。如之前举的医院放火案例，如果增加一个情节，即甲是偶然得知与自己不相识的丙将对医院放火时才伤害乙，并利用丙的放火造成甲的死亡，此时人们会反过来肯定甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。如果单纯从实行行为与因果关系的角度来讨论，难以合理说明为何会对实行行为的性质与因果关系的判断得出不同的结论。客观归责理论解决了这一问题。二是客观归责理论可以既利用条件说或者合法则的条件说，避免脱离事实的恣意判断，又能克服条件说的缺陷，避免无限溯及。三是客观构成要件透过现代的归责理论取得重要的地位，而且也相对减损了主观构成要件的价值。尤其是使过失犯的判断客观化，有利于避免判断的恣意性。四是客观归责理论从存在论到规范论进行判断，并且做到了类型化。理论缺点上看，一是罗克辛设计的客观归责原则，包括规范保护目的、被害人自伤、得被害人同意或第三人责任范围等有时是构成要件要素，有时是违法性要素，客观归责事由有时是阻却构成要件事由，有时是阻却违法事由，同一个例子可以放在不同的原则下检讨，这导致犯罪阶层构造的混乱。正如许玉秀教授所述，该理论从三阶层体系的违法性阶层甚至从罪责阶层找来判断规则，前者如被害人承诺，后者如第三人责任。这使得整体归责构造过于庞杂，这应该就是相同例子可以用不同理由排除，而且各说各话的现状的理由。而张明楷教授也认为客观归责理论将构成要件行为的判断乃至限缩构成要件符合性的全部问题纳入其中，不利于对构成要件要素的独立判断，也削弱了构成要件符合性概念所具有的罪刑法定主义的机能。二是客观归责理论的下位规则部分也存在有依据的质疑（详见前面论述）。

参考文献

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［7］王扬，丁芝华 客观归责理论研究

［9］许永安,客观归责理论及其对我国犯罪构成的意义

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