何为非法 如何排除?

——— 评《 关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定 》

文章来源：《中国刑事法杂志》2017年第1期
摘要：《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》重点试图解决非法言词证据主要是违法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的可采性问题。但当前实务中亟待解决的一些争议问题，如疲劳审讯、超期羁押以及引诱、欺骗性取供，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》都未从正面予以明确规定。虽然如此，实务中仍应通过体系解释、目的解释等法解释方法的运用正确解决上述证据的证据能力问题。此外，对于非法证据排除规则的部分程序设计，主要是庭前会议中能否排非、如何保障辩护方排非的权利以及侦查人员出庭后的身份问题等等还存在一些不足或缺憾，需要通过科学、合理的程序设计，才能使非法证据排除规则真正得以“落地”。
关键词：非法证据  供述  全程录音录像  庭前会议  侦查人员
2017年6月27日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(下文简称《规定》)。这一司法解释因为剑指当前司法实务中的“排非”热点，甫一出台即受到法律理论界和实务界的广泛关注。然而，舆论对于《规定》的评价却呈现出两极化的态势，或者大加赞赏、广称亮点，或者只谈问题、直言败笔，总体上缺乏一种全面、客观、理性评价和研判的学术态度，甚至一些观点还反映出当前理论界和实务界在刑事证据法的解释方法上存在严重的缺陷，可能误导实践。基于此，本文尝试在肯定《规定》进步意义的基础上，检讨其在立法技术和制度设计上的不足，并就《规定》有所回避或遗留而在当前司法实务中又亟待解决的一些争议问题进行探讨，以期进一步推动我国非法证据排除规则在实践中的发展、完善。
 

一、哪些证据该排除？

非法言词证据主要是违法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的可采性问题，是本次《规定》制定时重点拟解决的问题。而在这一问题上，《规定》的相关内容较之于2012年刑事诉讼法及有关司法解释，确实取得了一定的进步和突破，这主要表现在:第一，明确将以“威胁”和“非法拘禁等采用非法限制人身自由的方法”收集的口供，纳入非法证据排除规则的适用对象;第二，初步建立起重复性供述(重复自白、反复自白)排除规则(同时设定了两个例外)，承认了非法证据排除规则的所谓继续效力，适度扩大了非法证据排除规则的适用范围;第三，强化了非法证据排除规则的程序设置，增强了其可操作性。上述规定部分澄清了之前司法实务中因为立法规定模糊而带来的争议问题，提高了非法证据排除规则的可操作性及其人权保障功效，具有一定的进步意义。
但是，学界和实务界也有观点认为，《规定》的“排非”力度不够、作用不大、前景堪忧，主要理由在于《规定》对于目前司法实务中反映比较强烈的通过疲劳审讯、超期羁押以及引诱、欺骗性方法收集的供述，没有明确规定为违法并予以排除，这是一大败笔。除此之外，《规定》在未进行同步录音录像的供述、不在规定办案场所(看守所)讯问收集的供述等证据的效力问题上，立场和态度趋于保守，甚至与之前的司法解释相比还有所退步。确实，疲劳审讯、超期羁押以及引诱、欺骗性取供，都是当前司法实务中亟待解决的重大争议问题，《规定》对此未从正面予以明确回应，确实是个遗憾。但问题在于，从法解释和证据法理的角度讲，能否因为《规定》未对上述证据的效力作出明确规定，就简单地推论上述证据是合法有效的?司法实务中就只能对上述证据听之任之、不作处理?这既关涉刑事诉讼法与司法解释的关系问题，更涉及证据法规则该如何正确解释、适用等重大理论和实践问题，实有必要予以阐明。
（一）采用引诱、欺骗性手段收集的供述是否应当排除‍
从《规定》的性质来说，本身属于司法解释的范畴，虽然在我国现行体制下，司法解释实际上具有“二次立法”的效力和功能，但它毕竟不是立法，因而，从法理上讲，我们不能因为《规定》未对采用引诱、欺骗性手段收集的供述是否排除作出明确规定，就据此解释为该类证据不构成非法证据、无需排除。恰恰相反，我国刑事诉讼法第54条规定得很明确:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”该法条的文字表述是“刑讯逼供等非法方法”，这种“列举+种属”式的表达方式，意味着除法条明文列举的“刑讯逼供”之外，采用其他与刑讯逼供具有同质性和等效性的非法方法收集的供述，仍然应当予以排除。至于所谓与刑讯逼供具有同质性和等效性的其他非法方法，究竟外延为何，法条规定并不明确，存在解释的空间。
从体系解释的角度讲，法条语义不明，可以联系其前后相关法条来阐明其条文真意。对此，刑事诉讼法第50条曾有明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，由此可见，采用引诱、欺骗手段收集证据，本身也是刑事诉讼法明文禁止的违法取证行为，在这个意义上，可以认定其与刑讯逼供具有同质性;而实务中有的引诱、欺骗性取供行为，性质和后果都相当严重，足以达到使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿而供述的程度，例如，以提供毒品并容许其吸毒的方式来引诱有毒瘾之犯罪嫌疑人作出有罪供述，不仅手段令人发指，且足以使有毒瘾之犯罪嫌疑人违背意愿作出供述，这种引诱性取供完全可以认定为与刑讯逼供具有等效性，从而将其纳入刑事诉讼法第54条的适用对象而予以排除。
因此，对于引诱、欺骗性取供，并不是能不能排除的问题，而是该以什么标准来排除的问题。在法理上，引诱、欺骗性取证因为与侦查谋略存在一定的交叉，有时难以区分，这就为实务中排除引诱、欺骗性取证，带来了技术上的难题和障碍。在最高人民法院负责起草的《规定(征求意见稿)》中曾经试图对此进行区分:“采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。采取以伪造物证、书证等进行欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”据此，区分引诱性取供合法与否的标准，就在于是否采取了以许诺法律不准许的利益等进行引诱，换言之，以许诺法律准许的利益等进行引诱，是合法的，而以许诺法律不准许的利益等进行引诱，则是违法的，其所获供述应予排除;而区分欺骗性取供合法与否的标准，则在于是否采取以伪造物证、书证等进行欺骗，换言之，只要未采取以伪造物证、书证等方法进行欺骗，就是合法的，而采取以伪造物证、书证等方法进行欺骗，则是违法侦查，其所获供述应予排除。然而，客观地讲，上述区分标准过于简单而单一，其可操作性明显不足。例如，侦查人员化装成辩护律师，借会见犯罪嫌疑人之机套问口供。这种隐瞒真实身份和目的的侦查，毫无疑问应属欺骗性取供的范畴，但是，难道仅仅因为侦查人员没有伪造物证、书证，就认可这一欺骗性取供的合法性?在辩护律师都有可能是侦查人员冒充的情况下，今后谁还会信任辩护律师?辩护职业和辩护制度又如何存续、发展?而没有良性发展的辩护制度和辩护职业，现代刑事司法的正义性又如何得以保障和彰显?
笔者认为，基于打击犯罪之时需，侦查谋略的运用不可避免，但这些引诱、欺骗性取证手段的一再动用，难免不损及犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，实为利害参半的“双刃剑”，因而，在以法治国背景下，侦查谋略的设计和运用不得跨越人权保障的底线，侦查机关不得为了侦破个案而不择手段、不辨是非、不计成本。基于此，对于侦查谋略即引诱、欺骗性取供的合法性问题，就不宜一概而论，全盘否定或一味肯定，皆不足取，相对比较合理的做法是“一分为二”、区别对待，即对于一般的引诱和欺骗，归入侦查谋略的范畴，肯定其合法性;但对于那些以极端反人性的方法实施的引诱和欺骗，并且给犯罪嫌疑人、被告人基本人权造成重大损害的，则否定其行为的合法性，并排除其所获供述。例如前述以提供毒品并容许其吸毒的方式来引诱有毒瘾之犯罪嫌疑人作有罪供述，或者侦查人员化装成辩护律师与犯罪嫌疑人会见借机套问案情，等等，皆属不择手段、不辨是非、严重违反现行法律的取供行为，已经远远超出一般侦查谋略的范畴，且给犯罪嫌疑人的人身权和基本诉讼权利造成重创，应当将其所获供述作为非法证据予以排除。据此，笔者建议，实务中对于引诱、欺骗性取供是否排除，应当重点权衡三项因素:一是侦查机关违法的严重程度;二是侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的严重程度;三是是否足以使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述。
当然，对于笔者的上述解释方法和解释进路，有观点可能并不完全赞同，但退一步讲，即使引诱、欺骗性取供，无法根据刑事诉讼法第54条予以排非，也仍然可以在法庭调查阶段通过质证否定其所获供述的客观性、真实性，进而对其不予采信、不得作为定案根据。这是因为，采用引诱、欺骗性手段取供，本身极易导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作供述，这就使得供述的客观性、真实性缺乏保障，而客观性、真实性受损的供述，是不能采信作为定案依据的。因此，对于辩护方而言，即使无法通过刑事诉讼法第54条对引诱、欺骗性取供予以排除，也完全可以在质证环节通过质疑引诱、欺骗性取供的客观性、真实性，而达到不得将其作为定案根据的目的。
（二）采用疲劳审讯收集的供述是否排除‍
有观点认为，司法实践中，目前最普遍的违法取供方式就是“疲劳审讯”，《规定》对此不予明示，难免会导致实践中“疲劳审讯”愈演愈烈。但从证据法理上讲，上述观点其实值得商榷。因为，《规定》虽未明确规定通过疲劳审讯所获供述应予排除，但这并不意味着实务中就应当认可通过疲劳审讯所获供述的证据能力。这是因为，对于疲劳审讯，证据法理上其实有两种解决之道可供选择:一是将“疲劳审讯”解释为“刑讯逼供”的一种手段或方式，盖因疲劳审讯本身也是一种以折磨犯罪嫌疑人、被告人的肉体来逼取供述的酷刑，当然地可以视为是刑讯逼供的一种方式;二是将“疲劳审讯”解释为刑讯逼供之外的其他非法取供方法，因为，疲劳审讯在给犯罪嫌疑人、被告人肉体造成剧烈痛苦的同时也足以使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述，与刑讯逼供具有同质性和等效性，可以视为是刑讯逼供之外的其他非法取供方法。因此，不能说《规定》未明确规定通过疲劳审讯获取的供述应予排除，就简单地认为该供述即具有证据能力，实际上，无论是将其解释为一种刑讯逼供行为还是其他非法取供方法，疲劳审讯所获供述都应当作为非法证据予以排除，当前司法实务中也已有排除疲劳审讯所获供述的典型案例。
因此，实务中的难点问题其实并不在于疲劳审讯所获供述是否应当排除，而在于该如何认定是否构成疲劳审讯。在最高人民法院起草的《规定(征求意见稿)》中曾经规定:“讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于8小时的连续休息时间。采用违反上述规定的疲劳讯问方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”从目的解释的角度讲，《规定(征求意见稿)》试图通过以保障受讯问的犯罪嫌疑人、被告人的连续休息时间的方式来反向界定“疲劳审讯”，亦即，凡是未能保障犯罪嫌疑人、被告人每日不少于8小时的连续休息时间的审讯，都应当视为是疲劳审讯，并对其所获供述予以排除。但遗憾的是，上述规定由于被认为与现行侦查体制和实践差距较大而最终未被采纳，这就使得实务中认定疲劳审讯失去了明确的法律标准。
但问题并非因此而无解，笔者认为，从我国现行侦查体制和实践出发，结合相关法理，今后实务中可以考虑从以下三个方面把握疲劳审讯的认定标准:一是单次连续讯问的时间不得超过24小时。刑事诉讼法第117条第2款规定:“传唤、拘传持续的时间不得超过12小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。”这可以视为是立法对单次讯问的最长持续时间所作的限制性规定，据此，单次连续讯问超过24小时的，可以径直认定构成疲劳审讯;二是讯问期间是否保证了犯罪嫌疑人、被告人的饮食和必要的休息时间。刑事诉讼法第117条第3款规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。此处的“饮食”时间应当依据中国人的生活习惯解释为一日三餐的进食时间，而所谓“必要的休息时间”，在目前立法规定不明确的情况下，建议反向解释为“停止讯问即休息”，即必须为了保障犯罪嫌疑人、被告人的基本生理需要而停止讯问，诸如上厕所、喝水、服药等，若侦查机关罔顾犯罪嫌疑人、被告人的基本生理需要而持续审讯、搞“车轮战”，即可认定为疲劳审讯;三是两次讯问之间是否间隔12小时以上。从刑事诉讼法第117条第3款的规定来看，明确要求不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，据此，无间隔地连续传唤、拘传，不仅构成变相拘禁，而且可以认定为疲劳审讯。对此，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第195条明确规定:“两次传唤间隔的时间一般不得少于12小时，不得以连续传唤的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。”据此，两次讯问之间若未间隔12小时的，可径直认定为疲劳审讯。
（三）采用超期羁押收集的供述是否排除‍
《规定》第4条仅规定采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述要排除，而未明确采用超期羁押获取的供述是否排除。而在最高人民法院最初起草的《规定(征求意见稿)》中曾明确规定:“采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”但最终“超期羁押”一语从条文中被删除。对此，有人认为，由于“超期羁押”不能被解释为“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”之一，因而，可能导致司法实践中，对“超期羁押”获取的供述是否排除，理解不一，执行上存在困难。这是《规定》的又一败笔。
对于上述观点，笔者实在不敢苟同。因为，在笔者看来，《规定》第4条删除“超期羁押”一词，在立法技术上有其必要性和合理性。首先，所谓“超期羁押”，顾名思义，即对犯罪嫌疑人、被告人的羁押超过了法定期限。超期羁押当然属于违法羁押，但“超期羁押”一词属实务中之习语，而非立法上之“术语”，故《规定》第4条在表述时刻意回避了这一习语，相反，“非法拘禁”因为属于立法术语，最终得以保留。其次，从法理上讲，羁押超过法定期限，当然地就构成对犯罪嫌疑人、被告人的非法拘禁，因此，“非法拘禁”一词，无论从内涵还是外延上都可以包涵“超期羁押”，那么，从立法技术上讲，条文在使用“非法拘禁”一词后即无需再重复表述“超期羁押”，《规定》第4条删除“超期羁押”一词，对条文的立法目的和原意并无任何影响。
因此，在司法实务中若遭遇侦查机关采用超期羁押取供的，完全可以直接将其解释为非法拘禁而对其所获供述予以排除，何来“理解不一、执行困难”一说。但在实务操作中亦应注意，被视作非法证据而予以排除的供述，是在非法拘禁等非法限制人身自由期间所收集的供述，换言之，非法拘禁等非法限制人身自由的违法行为与犯罪嫌疑人的供述之间应当具有直接的因果关系，如果两者之间并无直接的因果关系，则供述不应排除。例如，侦查机关涉嫌对犯罪嫌疑人实行超期羁押，但该嫌疑人的口供系在法定羁押期限内所作出，则侦查机关的超期羁押行为虽然违法，但所获供述并不构成非法证据、无需排除。
（四）重复性供述如何排除‍
重复性供述是否以及如何排除的问题，一直是2012年刑事诉讼法修正实施以来理论上和实务中争议较大的一个问题。对此，《规定》第5条明确规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，从而在我国初步建立起重复性供述排除规则。应当说，这是一个重大的进步，因为，它承认了非法证据排除规则的继续效力，适度扩充了非法证据排除规则的适用对象和范围，有利于提高非法证据排除规则的人权保障功能。
但是，在关于重复性供述排除规则的构建和设计上，《规定》的一些具体做法仍有进一步检讨之必要:
首先，《规定》第5条将重复性供述排除规则的适用对象局限于采用刑讯逼供方法收集的供述，使得该规则的适用对象和范围受到抑制，人权保障功能大打折扣。重复性供述排除规则的本意，是以非法证据排除规则的继续效力为基点，排除因侦查机关先前的违法取供行为而辐射产生的所有供述，即以先前的违法取供行为为“污染源”，推定与该取供行为之间存在因果关系的所有供述都被辐射、污染而不具有证据能力。因此，凡是可能产生辐射的违法取供行为都有可能成为“污染源”，而不限于刑讯逼供，换言之，重复性供述排除规则的适用对象应当涵括所有违法取供行为，而不应局限于刑讯逼供。以威胁为例，侦查机关以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。该威胁同样可能对犯罪嫌疑人、被告人的心理产生持续影响，从而辐射、污染其后续的历次供述。同样的原理、同样的结果，为何刑讯逼供获取的供述应当排除，而通过威胁获取的供述却不排除?法理上似乎很难对这种“厚此薄彼”式规定给出合理的解释。因此，《规定》第5条将重复性供述排除规则的适用对象局限于采用刑讯逼供方法收集的口供，有违法理，不当限缩了重复性供述排除规则的适用对象和范围。
其次，如前所述，重复性供述排除规则的理论基础是非法证据排除规则的继续效力，即，以侦查机关先前的违法取供行为为“污染源”，推定与该违法取供行为之间存在因果关系的所有供述都因为被辐射、污染而不具有证据能力。但该推定本身是可推翻的，亦即，如果先前的违法取供行为与重复性供述之间的因果关系，因为其他因素的介入而中断，使得重复性供述的自愿性得到了保证，那么，在这种情况下，可以例外地承认供述的证据能力。对此，《规定》第5条规定了重复性供述排除规则的两项例外:(一)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的;(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。概括而言，《规定》在重复性供述排除规则的例外问题上采取的是(讯问)“主体变更”说，即只要变更了讯问主体，改由其他侦查人员或检察人员、审判人员来讯问，则供述即变为可采。但问题在于，如前所述，重复性供述例外可采的前提，是先前违法取供行为与重复性供述之间的因果关系被切断，从而使重复性供述的自愿性得到了保证，然而，仅仅进行“主体变更”，有时并无法完全切断先前违法取供行为与重复性供述之间的因果关系，例如，如果有证据表明，侦查人员在实施刑讯时曾威胁嫌疑人不得在检察官面前翻供，否则不仅事后要报复他，还要找他家人的麻烦，那么，此后检察官再度讯问时虽然并未使用非法方法，但因为侦查人员先前的威胁仍然继续影响犯罪嫌疑人供述的自愿性，在这种情况下，即使变更了讯问主体，实际上也未能有效切断先前的威胁取供行为与重复供述之间的因果关系。由此可见，《规定》单纯采用“主体变更”说为标准来判断重复性供述是否可采，可能过于简单化了。实际上，考虑到问题的复杂性，实务中往往需要综合主体变更、讯问时间变更、讯问地点变更以及是否有律师介入等多种因素来权衡、判断先前的违法取供行为与重复性供述之间的因果关系是否已经切断，进而得出重复性供述是否可采的结论。
（五）未依法进行全程录音录像的供述是否排除
2013年最高人民法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定:“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”据此，“未依法进行全程录音录像的供述”(包含“依法应当录像而未录音录像”“未全程录音录像”两种情况)，一律应予以排除。比较而言，《规定》除了重申并进一步完善了刑事诉讼法第121条规定的全程录音录像制度之外，对于未依法进行全程录音录像的供述是否排除则避而不谈，采取了回避的态度。对此，有观点直言，这是一种倒退。
笔者认为，在方法论上，不能因为《规定》回避了该问题，就简单地认为这是一种倒退。因为，对于“未依法进行全程录音录像的供述”究竟应当作为非法证据径直予以排除，还是作为瑕疵证据允许侦查机关补正或作出合理解释，本身就是一个在证据法理上颇有争议的问题。有观点认为，既然法律明确规定应当进行全程录音录像，那么，侦查机关在讯问时未依法进行全程录音录像，所收集的供述自然就属于非法证据而应当予以排除;但另一种观点认为，法律规定全程录音录像的目的在于确保口供的自愿性和真实性，只要有其他方法能够确证口供的自愿性和真实性，即使没有进行全程同步录音录像，也不能径直将口供视为非法证据而予以排除。
对于该问题，笔者认为，侦查人员在审讯时未进行全程录音录像，肯定违反了刑事诉讼法第121条的规定，具有明显的违法性，但并不能就此得出“排非”的结论。因为，从证据法理上讲，排除非法证据的目的是为了促使被违反的程序法规范的立法目的最终得以实现。而从刑事诉讼法第121条的规范性质和目的来看，立法上之所以规定重大案件应当全程录音录像，主要是希望通过该制度的建立来防止刑讯逼供等违法审讯行为的发生，确保供述收集的自愿性和真实性，防范冤假错案。但是，实务中确证供述自愿性和真实性的方式、方法，并不限于全程录音录像一种，如果有另外的其他方法和途径同样能够达致上述立法目的，能够确证供述的自愿性和真实性，那么，即使侦查人员未依法进行全程录音录像，也没有必要将其所收集的供述硬性归为非法证据予以排除。例如，被告人声称被侦查人员刑讯逼供，但看守所入所体检报告并没有任何伤情记载，同时，被告人对刑讯逼供的细节或线索如时间、地点、手段等的陈述也前后不一。此外，被告人在侦查阶段以及审查起诉阶段所作的历次供述，均自认有罪，且供述的案件细节前后一致，并有其他证据相印证。在这种情况下，虽然侦查机关未依法进行全程录音录像，但供述的自愿性、真实性仍有保障，立法目的既已得到实现，就不应再将供述作为非法证据予以排除。
因而，对于“未依法进行全程录音录像的供述”，一个比较合理的方案是将其视作瑕疵证据，要求侦查机关予以补正或作出合理解释，如果侦查机关能够通过补正或作出合理解释，证明该供述的自愿性、真实性，那么，该供述就可以作为证据继续使用;如果侦查机关无法证明该供述的自愿性和真实性，那么，该供述就应当予以排除。
（六）未在规定办案场所收集的供述
《规定》第9条规定:“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”据此，侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问而收集的供述，被视为瑕疵证据而非非法证据，只要侦查机关能对此作出合理解释，该供述仍然具有可采性。对于《规定》的这一做法，也有观点表示异议，认为这种在看守所讯问室以外的场所进行讯问而收集的供述，应当作为非法证据径直予以排除。
那么，对于未在规定办案场所收集的供述，究竟应当作为非法证据径直予以排除，还是作为瑕疵证据允许侦查机关作出合理解释呢?对此，学理上确实存在争议。从证据法理上讲，决定供述可采性的关键因素是供述的自愿性，至于在何处(地点)供述其实并不是最重要的，正基于此，犯罪嫌疑人、被告人自愿作出的庭外供述在几乎所有法治国家都可以作为定案证据。但在我国现实国情下，由于侦查机关办案不规范，刑讯逼供等违法取供现象屡禁不绝，人们担心如果允许侦查机关在规定的办案场所之外讯问犯罪嫌疑人，可能诱发更多的刑讯逼供等违法取供行为。因此，刑事诉讼法第116条才明确规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行，其主要目的就在于通过限制侦查机关的讯问地点来防范刑讯逼供等违法取供现象的发生。在我国现阶段，规定的办案场所包括看守所讯问室的设施条件和管理制度相对更为严格、规范，对于刑讯逼供等违法取供行为的监督、防范亦更为严密，因此，硬性要求侦查机关必须在规定的办案场所进行讯问，显然更有利于保障犯罪嫌疑人、被告人免受刑讯逼供等违法取供之苦。然而，从实务的角度讲，完全禁止侦查机关在规定的办案场所之外进行讯问，似乎又不太符合侦查办案的实际需要，因为，在侦查实务中，确实存在着因为各种客观原因，侦查机关需要在规定的办案场所以外的地点进行讯问的情形，例如，紧急情况(现场抓捕，紧急搜查、扣押)下的突审、为指认犯罪现场或起获赃款赃物而提外审等等，在这种情况下，一概否定未在规定的办案场所收集的供述的合法性，似乎也不尽合理。正基于此，《规定》第9条在重申刑事诉讼法第116条关于犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行的同时，又开了一道“口子”，即，将侦查机关因客观原因而未在规定的办案场所讯问所收集的供述视为瑕疵证据，要求侦查机关作出合理解释，而不是径直作为非法证据予以排除。
但在实务中为了防止侦查机关滥用该条款导致“以突审、外审为名，行违法取供之实”，具体操作时应当注意把握以下几点:第一，对是否存在客观原因作出合理解释。即，侦查机关应当对未在规定办案场所进行讯问的客观原因作出合理解释，评判该客观原因是否合理，主要看其是否具备紧急性和必要性。第二，对供述的自愿性作出合理解释。即，侦查机关还必须对未在规定办案场所讯问所收集的供述的自愿性作出合理解释，必要时，侦查机关还应当提供诸如现场指认的全程录音录像等证据材料予以佐证。第三，提外审的目的是指认犯罪现场或起获赃款赃物，因而，在提外审期间收集、形成的证据种类主要应当是笔录类证据(指认笔录或起赃笔录)，其中可能也会涉及犯罪嫌疑人、被告人对部分犯罪事实的供述，例如，行贿犯罪嫌疑人在指认受贿人的住所时，可能会同时供述其犯罪行为过程。从证据法理上讲，该部分供述犯罪行为过程的内容，虽然记载于指认笔录中，但亦可作为犯罪嫌疑人、被告人的供述使用。然除此之外，在提外审期间原则上不得单独制作讯问笔录，以防止侦查机关以提外审为名、行违法取供之实。
二、非法证据该如何排除

保障被追诉人基本人权的立法目的，除了夯实非法证据排除规则本身的实体内容之外，更重要的是配套程序的跟进、设置，因为，如果非法证据的排除程序设置不当，导致非法证据难以认定、无法有效排除，那么，“看上去很美”的非法证据排除规则仍然可能被轻易架空。因此，唯有通过科学、合理的程序设计，才能使非法证据排除规则真正得以“落地”。而在非法证据排除规则的整体程序设计上，《规定》本次同样作出了重要的努力，亦取得了一定的进步，既有体制和制度层面的改革，如强化了检察机关在审前程序中“排非”职责和程序，又有机制和技术层面的改进，如明确规定在庭前会议中可以处理部分证据收集的合法性争议、明文要求在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证以及“排非”调查时出庭的侦查人员应当接受发问，等等。但是，由于《规定》制定者对相关证据学理缺乏深入的研究和论证，《规定》设计的非法证据排除程序仍然存在着一些值得商榷之处。
（一）庭前会议中能否排非
《规定》第25条规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。”这一规定较之刑事诉讼法第182条的相关内容，已经取得较大突破。因为，根据刑事诉讼法第182条的规定，庭前会议的工作内容限于对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况、听取意见，而不能进行质证、答辩等实质性审理活动。据此，人民法院在庭前会议中无法对非法证据争议作出实质性处理。但此次《规定》从两个方面取得了突破:一是允许人民法院在庭前会议中对辩方提出的证据收集的合法性问题核实情况，听取意见。从“了解情况、听取意见”到“核实情况、听取意见”，这无疑是一大进步，意味着人民法院可以通过“核实情况”的方式对部分非法证据争议进行审查。根据《规定》，人民法院可以要求人民检察院通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。在此基础上，人民法院有权对这些证据材料进行核实。对于经核实后，人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再在庭审中进行调查。这事实上就终结了该部分非法证据争议。二是允许控、辩双方在庭前会议中通过达成一致意见的方式解决非法证据争议。根据《规定》，辩护方提出排除非法证据的申请，检察机关出示相关证据材料对证据收集的合法性予以说明，控、辩双方能够达成一致意见的，人民检察院可以决定撤回有关证据，被告人及其辩护人也可以撤回排除非法证据的申请。这表明，《规定》允许控、辩双方在庭前会议中通过达成一致意见的方式解决非法证据争议。当然，《规定》也留有遗憾，即，对于公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中未能达成一致意见的，《规定》第26条明确规定应当在庭审中进行调查。这表明，《规定》的立场虽然有所松动，但仍然固守了“庭审排非”的基本立场。
关于在庭前会议中能否“排非”的问题。主流观点一直坚持认为，“排非”调查已然属于质证的范畴，因而只能在庭审程序中的法庭调查阶段进行。但笔者认为，这一观点实际上是我国学界和实务界长期以来对“质证”概念进行误读的结果。我国传统证据学一直将“质证”理解为控、辩双方“对证据能力及证明力进行质辩的活动”。实务操作中则称之为“三性质证”说，即，所谓质证，系针对证据的三性———真实性、关联性和合法性进行质辩。正因为理论和实务上一直将合法性界定为质证的当然对象之一，故主流观点坚持认为，证据收集的合法性争议，只能在庭审程序的法庭调查阶段通过质证来解决。传统的“三性质证”说，特点在于将同一个证据的真实性、关联性和合法性作为一个整体来看待，对“三性”进行静态的、平行式调查，而无逻辑上的先后之分。然而，在笔者看来，这一做法是值得商榷的，因为，虽然我们已经习惯于笼统地称之为证据的“三性”，但证据的合法性与证据的真实性、关联性，其实并不是同一个逻辑层面的问题，强行将三者杂糅、拼凑在一起，笼统冠之以“三性”之名，实在有些牵强。从证据法理上讲，合法性与证据能力相关，属于证据的形式和程序面的问题;而真实性和关联性，则与证明力有关，属于证据的内容和实体面的问题，这两者分属不同的逻辑层次。在程序上，证据能力的调查应当先于证明力的调查，因为，证据能力关系到一份证据材料是否能够作为证据使用的资格问题，是需要先行调查、解决的问题，只有先行调查并肯定了证据的证据能力，才能进一步调查证据的证明力，亦即，对证据合法性的调查，在程序上应当先于对真实性、关联性的调查，而不是将两者混为一体，以所谓“三性”为名进行静态的、平行式调查。
既然证据的合法性(证据能力)调查与证据的真实性、关联性(证明力)调查应当分开进行并先行调查，那么，能不能据此将证据的合法性调查提前至庭前会议中进行?主流观点之所以反对在庭前会议中“排非”，还有一个重要原因即在于他们认为庭前会议只是庭审的准备程序，从这一定位出发，在庭前会议中不得进行案件的实质性审理包括证据调查，否则将架空庭审，有违庭审中心主义之基本法理。笔者认为，从庭审中心主义的角度出发，庭前会议中确实不能进行涉及案件实体事实的实质性审理活动，但问题在于，证据的合法性调查包括“排非”调查，究竟是否属于关涉案件实体事实的实质性审理活动?不无疑义。例如，在法院开庭审理一起故意杀人案之前，辩护人提出被告人的有罪供述系刑讯逼供所致，因此申请排除该供述。在该案中，争点证据是被告人的供述，争点是供述证据的合法性，但该案的实体事实是被告人是否实施了被指控的行为，至于该案有罪供述究竟是否系刑讯逼供所得，属于证据如何形成、收集等程序面的问题，与“被告人是否实施了被指控的行为”———这一案件的实体事实并不直接相关，法庭在调查该供述的合法性时，亦不会涉及案件事实本身。因此，在庭前会议中对供述的合法性进行调查，并不构成对案件实体事实的实质性审理，也就不违背和抵触庭审中心主义的基本要求。
由此可见，只要破除“三性质证”的观念窠臼，不再坚持对证据的“三性”进行静态的、平行式调查，改采动态的“合法性与真实性、关联性”的分层、递进式调查模式，在庭前会议中“排非”其实并无任何程序和证据法理上的障碍。基于此，笔者建议，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，人民法院可以在庭前会议中启动“排非”程序予以调查，解决了证据的合法性争议后，在庭审中再调查证据的真实性和关联性。在庭审期间才发现非法取证的相关线索或者材料的，被告人及其辩护人可以随时向法庭申请排除非法证据。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，原则上应当先行当庭调查，其目的仍然是先行解决证据的合法性、明确证据的证据能力和资格，然后再调查证据的证明力。但为了防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。
（二）辩护人是否享有“排非”特权?‍
所谓“排非”特权，是指专为辩护方申请“排非”而配套赋予辩护人的一系列程序性权利。“排非”是刑事诉讼程序中一个相对特殊而独立的阶段和环节，为此，刑事诉讼法赋予了辩护方“排非”申请权、设置了控方对证据收集的合法性承担举证责任等独特的程序机制。但是，在实务中要真正有效运作“排非”程序，仅仅赋予辩护方“排非”申请权是远远不够的。这是因为，刑事诉讼法第56条第2款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《规定》第20条进一步规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”依据上述规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在“排非”程序中虽然不用承担举证责任，但仍需尽到“争点形成责任”，即需要提供涉嫌非法取证的相关线索或材料;若辩护方仅仅提出“排非”申请而不能善尽“争点形成责任”，将遭遇“闭门羹”而无法启动“排非”程序。然而，辩护方要善尽“争点形成责任”，制度上必须确保其能获取、知悉涉嫌非法取证的相关材料如讯问录音录像、体检记录等，因为，如果辩护方无法获取亦无从知悉上述材料，又如何能向法庭提供涉嫌非法取证的相关线索或材料。因此，落实辩护方的“排非”申请权，制度上还必须为辩护方配套设置相关诉讼权利。
首先，众所周知，阅卷权是辩护权的重要内容，也是辩护权得以有效行使的基本前提，因为，辩护人庭前不阅卷，也就难以在庭审中提出有针对性的辩护意见，将影响辩护权的有效行使。从法理上讲，辩护方享有的“排非”申请权，在性质上仍属辩护权之范畴，为确保辩护方此项权利能够真正落到实处，程序上应当赋予辩护人查阅、复制、摘抄与证据收集的合法性相关的证据材料的权利，如讯问录音录像、体检记录等。但问题在于，根据刑事诉讼法第48条规定的证据概念，只有用于证明案件事实的材料才是证据。而前述讯问录音录像、体检记录等材料并不能用于证明本案案件事实，并非本案证据，因此，侦查机关在组卷时并不会将上述证据材料列入本案证据目录且作为证据随案移送，那么，相应地辩护人在审查起诉环节依法行使阅卷权时，并无法查阅、复制、摘抄上述材料，也就难以及时向法庭提供涉嫌非法取证的相关线索或材料，这势必影响辩护方“排非”申请权的有效行使。
其次，根据刑事诉讼法的规定，侦控机关未收集的证据材料，辩护人可以依据刑事诉讼法赋予辩护人的调查取证权自行调查、收集;侦控机关收集了但未入卷、未提交的证据材料，辩护人有权申请人民检察院、人民法院调取。上述权利足以保证辩护人能够获悉相关证据材料。但问题同样在于:在“排非”案件中，如前所述，讯问录音录像、体检记录等并非本案证据材料，因此，辩护人无法依据刑事诉讼法赋予辩护人的调查取证权向公安机关、检察院、看守所等单位调取相关材料，亦无权申请人民检察院、人民法院调取。辩护方知悉、获取相关材料的途径仍然不通畅。
或许正因为如此，《规定》第22条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人有权向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料。这说明《规定》制定者已经意识到上述问题的存在，而试图通过另行赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取讯问录音录像、体检记录等证据材料的权利，来间接保障辩护方对于相关证据材料的知悉权。此外，《规定》第25条还规定，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。这意味着，只要被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并按照法律规定提供了相关线索或者材料，人民检察院即有义务收集证明证据收集合法性的有关证据材料并在庭前会议中予以出示。经人民检察院出示后，辩护人即可对上述证据材料进行核阅。这也可以在一定程度上保障辩护方对相关材料的知悉权。
但客观地评价，《规定》关于辩护人在“排非”案件中的权利配置整体上还是存在着比较明显的问题。例如，《规定》第22条试图通过赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取证据的权利，来间接保障辩护方对相关证据的知悉权。但问题在于，从证据法理上讲，申请调取证据权是调查取证权的派生性权利，是权利人在行使调查取证权遭遇阻碍时的一项救济性权利，因而，若无调查取证权，何来申请调取证据权?制度逻辑上，应当先赋予其调查取证权，再赋予其申请调取证据的权利。然而，《规定》却绕过调查取证权直接赋予辩护方申请调取证据权，法理上逻辑不通。同时，在具体的程序设计上，《规定》也存在一些瑕疵，导致相关条文的可操作性大打折扣。例如，《规定》第22条只规定人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取，而没有明确人民法院、人民检察院调取上述证据材料之后，是否有义务立即将其交付犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人查阅、复制和摘抄。如果人民法院、人民检察院虽然调取了相关证据材料，但却以讯问录音录像等涉及侦查秘密为由，不及时交付犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人查阅和复制，那么，辩护方的知悉权仍然可能落空。再如，如果被告人及其辩护人是在庭审期间才提出“排非”的，那么，人民检察院就只需在法庭上出示有关证据材料，由于这些证据材料系控方当庭出示，如同证据突袭，被告人及其辩护人在庭前无从得知也无法查阅，更无法进行有针对性的辩护准备，庭审中可能难以提出有效的质证意见，这势必会影响庭审“排非”的辩护质量。
基于此，笔者认为必须从整体上考虑辩护人权利配置的体系性:第一，转变对法定证据概念的固有认识。突破目前“直接证据与间接证据”的两分论，引入“辅助证据”的概念，形成“直接证据、间接证据与辅助证据”三分的新理论、新体系，从而将讯问录音录像、体检记录等归入辅助证据的范畴。第二，在肯定讯问录音录像、体检记录等作为辅助证据的前提下，允许辩护律师依据刑事诉讼法赋予的调查取证权依法向公安机关、国家安全机关、人民检察院以及看守所等调取上述证据材料。辩护人向公安机关、国家安全机关、人民检察院、看守所等调取讯问录音录像、体检记录等证据材料，上述机关不予配合的，辩护人有权向人民法院、人民检察院申请调取上述证据材料。人民法院、人民检察院调取上述材料后，应当立即通知辩护人查阅、复制和摘抄。第三，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并按照法律规定提供相关线索或者材料，人民法院决定召开庭前会议的，人民检察院应当在庭前会议的证据交换环节，向辩护人开示证明证据收集的合法性的讯问录音录像、体检记录等有关证据材料，并允许辩护人查阅、复制和摘抄。第四，庭审中提出“排非”，人民检察院首次当庭出示讯问录音录像、体检记录等证据材料的，法庭应当允许辩护人建议休庭并对相关证据材料进行核阅、复制和摘抄。
（三）出庭的侦查人员是否属于证人
刑事诉讼法第57条规定:“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”由于该法条明确表述侦查人员出庭是“说明情况”而非“作证”，因此，理论上和实务中对于出庭侦查人员的角色和身份究竟是否属于证人产生了较大的争议，并对实务运作产生了一定的困扰。例如，根据刑事诉讼法第189条的规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。该条款之目的本在于保障当事人主要是被告人与证人的对质权，因为根据基本诉讼法理，如果证人的证言对于当事人不利，则当事人应当享有与证人对质的权利。在庭审中当事人与证人对质的基本方式就是在证人陈述完毕之后向证人发问。但是，由于出庭侦查人员的身份不明，对于其出庭说明情况之后是否必须接受被告人的发问存在争议，实务中大多数出庭的侦查人员都拒绝接受被告人及其辩护人的发问，致使被告方的对质权落空。
从目的解释的角度讲，刑事诉讼法第57条之所以规定侦查人员出庭是“说明情况”而非“作证”，主要是基于两个方面的考虑:一是法定“证据”概念的限制。刑事诉讼法第48条规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”反向解释，我国刑事诉讼法上的所谓证据，指的是用于证明案件事实的材料;而所谓“案件事实”，则是指与定罪量刑直接或间接有关的事实。而在“排非”调查程序中，侦查人员出庭是就证据收集的合法性说明情况，其本质上虽然亦属于证明活动，但其证明对象是证据收集的合法性，而非案件事实，因而，其陈述内容不能称之为“证据”，其身份也就不是证人。就如同侦查讯问时的“全程录音录像”，因为只能用于证明讯问过程的合法性，而不能用来证明案件事实，故不能作为视听资料使用。二是保障侦查人员的职业尊严，避免给侦查机关的工作带来困难和干扰。立法者担心若立法明确规定侦查人员出庭是作证，那么，难以避免部分性格偏激的辩护律师由于立场的对立性会在庭审中借盘问侦查人员之机，对侦查人员挖苦讽刺，甚至辱及侦查人员的职业尊严;同时，一旦明确侦查人员的证人身份，那么就必须履行证人的相关法定义务和责任，如可能被强制出庭作证、拒不出庭可能被训诫甚至拘留、陈述不实可能构成伪证罪，等等，显然，这会对侦查机关的工作带来一定的困难和干扰。
但是，侦查人员出庭却不具有证人身份，这显然是有违诉讼法理的，立法上的表述模糊只能造成实务中的矛盾和困惑。或许正因为认识到这一点，《规定》第31条明确规定:“侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。”根据该条文之规定，侦查人员出庭说明情况后，应“就相关情况接受发问”，这意味着《规定》较之于刑事诉讼法前进了一大步，进一步突出了侦查人员出庭作证的证人角色和身份，因为，《规定》虽然仍未明确规定出庭侦查人员的身份是证人，但要求其出庭陈述并接受发问，已经与一般证人的调查方法并无不同，至少，法庭已经可以将侦查人员归入人证的范畴，采用证人证言的调查方法对其展开调查。当然，《规定》第31条关于有权向侦查人员发问的主体范围规定不明，从该条文的明文表述看，似乎侦查人员只需接受法庭的发问，而无需接受公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人的发问。但从法理上讲，“发问”本身是对证人证言、鉴定意见等人证的一种质证方式，质证的主体主要是控辩双方，要求侦查人员只接受法庭发问，却不接受控辩双方的发问，在法理上是解释不通的，况且，被告人的发问是被告人行使对质权的体现，不允许被告人向侦查人员发问，等于变相剥夺了被告人的对质权，这是不符合刑事诉讼法第189条的规定的。据此，笔者认为，在“排非”调查程序中，侦查人员出庭说明情况后，应当再接受公诉人、辩护人的发问，被告人经审判长许可后，亦可以向侦查人员发问、对质。同时，为了保障侦查人员的职业尊严，《规定》也明确，对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。实务操作中，公诉人也应当注意反对权的运用，在辩护方发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关时通过行使反对权保护侦查人员的职业尊严。