作者：冯军，单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

来源：中国法学杂志社

近年来，我国的死刑立法已经取得了很大的成就，死刑适用也已经获得了可喜的进展，死刑判决引起广泛争议的症结在于缺乏一种被明确解释出来的可普遍接受的具有规范根据的死刑适用标准。本文力图从规范论的立场出发，运用刑法教义学的方法，通过对刑法规定进行体系化的解释，提出明确的死刑适用标准，为我国司法机关作出统一的死刑判决提供刑法教义学的帮助。

一、死刑适用的规范论基础

在法治国家里，刑事法官的定罪量刑活动应该完全按照法律的规定来进行，使定罪量刑活动的结论成为事先能够预测、事后可以检验的，否则，就会是没有法律根据的任意司法。我国的死刑适用状况表明，某些刑事法官在以非规范的因素为根据而适用死刑，引起了不良的后果。刑事法官只有掌握并且运用规范论的立场来适用死刑，才能消弭我国目前在死刑适用上遇到的困境和产生的乱象。
首先，在死刑适用中，应当严格区分立法论和解释论，要严格根据刑法规定的条件适用死刑。我国《刑法》总则第33条把死刑明确规定为主刑之一，刑法分则也明确规定可以对46种罪名适用死刑。在我国刑法存在关于适用死刑的明确规定的前提下，如果我国的刑事法官仅仅从废除死刑的个人理想、国际潮流或者公众舆论出发，不判处死刑(所谓废除死刑的司法化)，那就不是在解释和适用刑法关于死刑的规定，而是企图自己进行关于死刑的立法。只有当刑事法官针对具体案件作出或者不作出死刑判决的理由是该具体案件中存在或者不存在刑法总则和刑法分则中所规定的死刑适用条件时，才能说刑事法官坚持了规范论的立场。
其次，需要明确的是，关于死刑的适用条件，必须进行符合规范体系的诠释。法律是一个自治的体系，既不能用超法律的东西来否定法律，也不能用部分法律条文的规定使法律系统片面化。根据我国《刑法》第48条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是，这并不是说对罪行极其严重的犯罪分子就一定要适用死刑，必须结合《刑法》第49条等的规定来理解死刑的适用条件。

二、关于“罪行极其严重”

根据我国《刑法》第48条的规定，“罪行极其严重”是适用死刑的积极条件。应当从规范论的立场出发，阐明“罪行极其严重”的具体内容。
(一) 应当如何理解“罪行极其严重”中的“罪行”
笔者认为，“罪行极其严重”中的“罪行”是指具有违法性和有责性的行为及其结果。“罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重。但是，人身危险性是指再犯可能性，可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。人身危险性仅仅是一种未来犯罪的可能性，尚不是已经实施的罪行。虽然人身危险性与刑事责任有关（例如，能够决定刑罚的执行方式），但是，它不属于“罪行”的内容，不影响作出是否判处死刑的决定。
(二) 应当如何判断“罪行极其严重”中的“极其严重”
如何将“罪行极其严重”中的“极其严重”具体化，是正确适用死刑的关键。
笔者认为，应该结合刑法分则条文中关于死刑的两种不同规定来判断“罪行极其严重”，从而决定是否适用死刑。这是通过对刑法规定适用死刑的犯罪的构成要件进行比对来确定罪行是否极其严重的判断方法，因此，可以简称为“罪刑比对说”，它具有如下具体内容：
第一，要根据行为人的犯罪行为是否符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，来判断其罪行是否可能极其严重；
第二，要参照刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状，来判断符合把死刑作为选择适用的刑罚相配置的罪状的行为是否必然极其严重。
例如：根据《刑法》第121条的规定，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。这一条文的罪状描述表明，在危害公共安全的犯罪中，只有故意致人重伤、死亡的，或者造成与《刑法》第121条所要求的使航空器遭受严重破坏相同程度的损失的，才属于极其严重的罪行；根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女、儿童，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。这一条文的罪状描述表明，在侵犯公民人身权利的犯罪中，只有情节特别严重的，才属于极其严重的罪行；根据《刑法》第317条第2款的规定，对暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加者，情节特别严重的，处死刑。这一条文的罪状描述表明，在妨害社会管理秩序罪中，只有暴力危害国家管理人员并具有造成他人重伤、死亡等特别严重情节的，才属于极其严重的罪行。
上述三个刑法条文关于必须适用死刑的规定，完全应该成为判断把死刑作为选择适用的法定刑来规定的刑法条文中所规定的罪行是否达到极其严重的指针。完全应该用《刑法》第121条、第240条和第317条第2款规定的必须适用死刑的犯罪的质和量，来衡量其他刑法条文规定可以适用死刑的犯罪的质和量，并对这些刑法规定可以适用死刑的犯罪的质和量进行补充。只有经过补充，使其达到与《刑法》第121条、第240条和第317条第2款规定的必须适用死刑的犯罪的质和量相同的质和量时，才能对其适用死刑。
(三) 应当如何适用从轻、减轻情节
在一个具有通常情形的案件中，如果不属于《刑法》第49条规定的“犯罪的时候不满十八周岁的人”“审判的时候怀孕的妇女”和“审判的时候已满七十五周岁并且没有以特别残忍手段致人死亡的人”这三种情形之一，那么，对“罪行极其严重”的犯罪分子，就应当适用死刑。但是，刑事法官面对的是否需要适用死刑的案件并非仅仅具有通常情形，而是往往具有特殊情形，即在通常情形之外还具有从轻、减轻情节等。如果刑法针对某种极其严重的罪行所配置的相对确定的法定刑中还有死刑之外的刑罚，而行为人又具有必须从轻处罚的情节（例如，行为人是罪行极其严重的共同犯罪中的从犯），那么就不能对行为人适用死刑，否则，就没有适用刑法关于从轻处罚的规定，因为《刑法》第27条第2款明确规定从犯是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的情节。
(四) 适用死刑的判断步骤
针对一个具体案件，决定是否适用死刑，要经过如下五步判断步骤来完成：第一步，判断行为人的犯罪行为是否符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状；第二步，在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状之后，判断行为人的犯罪行为所造成的社会危害在质和量的严重性上是否达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度；第三步，在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，并且在质和量的严重性上达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度之后，判断在该具体案件中是否存在《刑法》第49条规定的不适用死刑的三种例外情形之一；第四步，在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，在质和量的严重性上也达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度，并且在该具体案件中不存在《刑法》第49条规定的不适用死刑的例外情形之一以后，判断在该具体案件中是否存在必须把刑法抽象规定的可以从轻处罚的情节作为应当从轻处罚的情节来适用的情形；第五步，在判断行为人的犯罪行为符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，在质和量的严重性上也达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度，在该具体案件中不存在《刑法》第49条规定的不适用死刑的例外情形之一，并且不存在必须把刑法抽象规定的可以从轻处罚的情节作为应当从轻处罚的情节来适用的情形以后，就应当作出适用死刑的判决。

三、关于“不是必须立即执行”

《刑法》第48条规定“不是必须立即执行”是作出死刑立即执行还是作出死刑缓期二年执行判决的唯一标准。与是否应该适用死刑一样，对于作出是死刑立即执行还是死刑缓期二年执行的判决而言，重要的仍然是一种规范论的立场。
在刑法教义学的规范论立场上，某一法规范的含义总是必须在与其具有共同本质的法规范的联系中加以诠释。一个规范论的关于“不是必须立即执行”的理解，或许应该依从下面的路径展开：从《刑法》第50条第1款关于死刑缓期执行期间执行死刑的规定中，推导出“不是必须立即执行”的条件。
根据《刑法》第50条第1款的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，情节恶劣的，由最高人民法院核准后执行死刑。这一规定表明，对被判处死刑的犯罪分子是否应当立即执行死刑，应该以他是否又实施了情节恶劣的故意犯罪为根据。《刑法》第50条第1款中的“故意犯罪，情节恶劣的”，是指故意犯下的罪行，从客观上看，手段残忍、性质恶劣、后果严重，或者造成恶劣的社会影响，具体标准可掌握为被判处死缓的罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪，依据刑法规定应当判处3年以上有期徒刑的情形。

结　论

本文的主要结论是：1.应当从规范论的立场出发，确立适用死刑的标准，使死刑判决完全符合刑法规范整体的要求；2.在具体案件中，如果行为人的行为成立犯罪，符合刑法分则中配置着死刑的条文所描述的罪状，在质和量的严重性上也达到刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所要求的程度，不存在刑法第49条规定的不适用死刑的例外情形之一，并且不存在必须把刑法抽象规定的可以从轻处罚的情节作为应当从轻处罚的情节来适用的情形，就应当对行为人作出适用死刑的判决；3.如果被判处死刑的犯罪分子确实不存在再次实施情节恶劣的故意犯罪的危险，对他就“不是必须立即执行”死刑，就需要对他判处死刑缓期二年执行。但是，如果行为人在犯下某一应当判处死刑的极其严重的罪行之后，又犯下另一情节恶劣的故意犯罪的，对他就“必须立即执行”死刑，就不应当对他判处死刑缓期二年执行。