摘要
行贿犯罪作为贪腐犯罪体系中的重要组成部分，与受贿罪一样严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。从行贿罪刑法规制的实证分析结果来看，存在“判而不罚”、法院适用法律不规范等缺陷。为了刑法社会行为规范作用的充分发挥并保持刑法与社会发展的同一性，应该从立法与司法两个层面对行贿罪的刑法规制进行完善。
一、问题的提出

贪污贿赂等腐败犯罪侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，腐蚀着国家政权的机体，动摇甚至可能颠覆国家的统治根基，贪腐犯罪的预防与治理也因此成为现代国家运行过程中不可忽视的问题之一。近些年来，高压反腐、依法反腐逐渐成为我国治理腐败犯罪的主旋律，正如《2016年检察院工作报告》中所说明的一样，2016年我国各级人民检察院“坚定不移反对腐败，加大查办和预防职务犯罪力度，共查办受贿犯罪13210人，查办行贿犯罪8217人。”在“老虎苍蝇一起打”指导思想的引领下，近年来中国在反腐败领域取得的成就是举世瞩目的。反腐败司法实践的火热开展也带动了学者们针对贪腐犯罪进行理论研究热情的高涨，学术成果颇为丰富:以“受贿罪”为主题在知网进行搜索，2014年至2016年三年的文献数量搜索结果分别为3306篇、3326篇、2669篇；以“行贿罪”为主题的搜索结果分别为977篇、1035篇、961篇。司法实践与理论研究的双重繁荣是我国反腐败伟大战略取得最后胜利的重要保障。
然而，上述数据也反映出了司法实践和理论研究对同是贪腐犯罪重要组成部分的受贿犯罪与行贿犯罪的差别待遇：2016年全国各级人民检察院查处的受贿行为人13210人次，行贿行为人8217人次，从行贿人与受贿人一一对应的角度来看，则意味着有4993位行贿人没有受到法律的追诉（这其中当然存在着一行贿人向多位受贿人行贿的情形，但仍然可以说明实施过行贿行为而不受法律追诉情况的存在）；相较于受贿罪理论研究的丰硕成果，针对行贿罪进行的专门研究“显然被冷落，这一领域的研究尚显‘青涩’。”行贿罪作为一种与受贿罪具有共生关系的必要共同犯罪，与受贿罪一样严重侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。实践中也大量存在着行贿人主动接近、诱惑国家工作人员以期求得权钱交易的现象。有学者就此认为；没有行贿就没有受贿，行贿人是贿赂犯罪的直接引起者，故“行贿罪与受贿罪的刑事责任应当是完全对等的，即对行贿罪与受贿罪处轻重相同的刑事责任，这是从两罪的对合犯特点所得出的必然结论。”此观点也许过于激进，但行贿罪同样严重损害公众对国家工作人员职务行为的信赖感却是不争的事实，“行贿无罪，是中国腐败横生的重要原因。”因此，行贿罪司法实践的开展与理论研究的深入都应得到更多的关注。

二、新形势下行贿犯罪的特点及其刑法规制的司法现状
近年来，随着国家反腐败工作的深入开展，行贿行为所具有的严重社会危害性受到了越来越多的关注，处罚的范围与力度也愈发加强。事实上，早在1999年，最高人民法院与最高人民检察院就联合发布了《关于在办理受贿犯罪大案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，要求“对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任”，“在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有《刑法》第390条第2款、第392条第2款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚”；2010年5月7日最高人民检察院印发的《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，也要求“各级检察机关在坚决查办受贿犯罪同时，加大查办行贿犯罪的力度，从源头上杜绝腐败行为”。不过这两份“通知型”司法文件存在一个共同的问题，即只重视“严重的”行贿行为或者只是在查办严重受贿案件的同时，“顺带”办理性质恶劣的行贿行为人。而且，对于行贿犯罪还强调体现“从宽处理”的政策精神，故而“重受贿、轻行贿”的司法格局并没有得到根本的转变。
2015年11月1日正式施行的《刑法修正案（九）》顺应国家反腐败潮流，在立法上对行贿罪的刑罚配置与处罚的确定性方面作出了一些有益的调整：第一，完善行贿犯罪的刑罚结构，增设罚金刑并规定为“并处”；第二，严格了对行贿犯罪从宽处罚的条件，规定行贿人只有在“犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”，才可以减轻或者免除处罚；第三，进一步扩大行贿犯罪范围，增设对有影响力的人行贿罪。2016年4月18起实行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将行贿罪的起刑点、情节严重、情节特别严重的数额分别规定为3万元、100万元、500万元，并明确了“使国家利益遭受重大损失”、“使国家利益遭受特别重大损失”的具体判断标准。这些立法层面的措施在一定程度上缓解了行贿犯罪处罚不力的尴尬局面，但二者施行一年多以来的司法效果如何还有待进一步观察。
笔者以中共十八届三中全会召开的2013年为分水岭，以“刑事案由、行贿罪、全部法院层级、一审案件、判决书”为关键词于中国裁判文书网进行高级检索，检索的周期为2010年1月1日—2014年1月1日（即判决结果是在这期间作出、上传），共显示结果373个；以同样的条件、检索周期为2014年1月1日—2017年4月1日进行检索，得到结果4368个。相同的检索条件，近似的检索周期，2010年—2014年我国各级人民法院作出的行贿案件判决数量不足2014年至今的十分之一，严肃处理、全面处理俨然成为“新形势”（全国反腐）下行贿犯罪司法实践的重要宏观特点。为了探索“新形势”（司法反腐，即《刑法修正案（九）》、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台）下行贿罪司法实践的微观特征，笔者又以“刑事案由、行贿罪、全部法院层级、一审案件、判决书、审判地域H省”为关键词于中国裁判文书网进行高级检索，检索的周期为2016年4月18日—2017年4月18日，共显示结果76个（由于检索结果中有两例对有影响力人行贿罪案件、两例重复案例，故有效结果为72个）。基于检索数据，同时借鉴其他学者的研究成果，分析如下：
（一）行贿犯罪的新特征
特征是指“可以作为人或者事物特点的征象、标志等”，研究行贿罪特征的目的也就在于更好地界定行贿罪的成立标准、从而为行贿罪科学量刑奠定基础。而所谓“新特征”则是指在国家经济发展、人民平均收入水平提高、国家加大反腐败力度的新时代背景下，行贿犯罪所表现出的发展新趋势。从笔者能够搜集到的现有研究成果来看，对行贿犯罪特征作出概括的并不多见，目前仅有一篇学术论文和一本行贿罪专著对此问题作出过简要介绍：董桂文在结合最高人民检察院反贪污贿赂总局负责人的介绍与近年来检察机关办理行贿案件的司法实践情况的基础上，认为行贿犯罪主要呈现出“案件数量和涉案金额增加明显，涉案领域广、个别利润丰厚领域尤为突出，作案手段和方式多样且趋于隐蔽”等三个特征；李辰认为在多年的反腐倡廉工作中，经过检察机关不断地分析总结，行贿犯罪大体上有“所涉领域及人员日趋广泛”与“惩治力度不足”两个方面的特征。结合上述两位学者的观点与搜索所得72起司法案例，笔者认为行贿罪的新特征主要有：
1．涉案金额高。根据我国《刑法》第389条的规定，所谓行贿是指“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”的行为，意味着行贿人“将财物作为国家工作人员已经、正在、将要或者许诺实施的职务行为的对价。”因此，财物关联性也就成为行贿犯罪的最显著特征。从图1可以看出，在72个案例样本中，行贿数额0－20万的区间中落入案例较多，案件数量占到案件总数的56%，而这其中又以行贿数额在10万元以下的案件构成主体部分；在行贿数额20－90万的7个区间中，落入的案件数量分布大体平均；在行贿数额为90－100万的区间出现空档，没有案件落入；在行贿数额100万元以上的区间落入案件4例，约占案件总数的5%。根据H省统计局得出的统计结果，2016年上半年H省城镇居民人均收入为14825元，平均算来，2016年全年H省城镇居民的人均收入约为30000元，远低于72个样本案例所涉行贿金额的平均数。涉案金额高且增长率快成为当下行贿案件最为明显的特征之一。

图1 72个行贿案例涉案金额分布图
2．发生领域较为集中，部分行业成为重灾区。我国《刑法》第389条明确要求行为人实施行贿行为的目的在于“谋取不正当利益”，而何为“谋取不正当利益”，《刑法》没有进一步说明。2016年4月18日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中也没有相关内容，而只是对何为贿赂犯罪中的“财物”进行了解释。按照我国刑法学通说的理解，行贿罪的客观方面主要有以下几点：一是为了利用国家工作人员的职务行为，主动给予国家工作人员以财物；二是在有求于国家工作人员的职务行为时，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物（《刑法》第389条第3款规定的情形除外）；三是与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物；四是在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者为自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的报酬。总体来看，行贿人实施行贿行为的最根本目的就在于实现“钱权交易”，从而为自己或者他人实现更大的经济利益或其他利益。

图2 60个经济类行贿案件涉及领域分布图

12 个非经济类行贿案件涉及领域分布表
通过以上两个统计图表可以发现，在72个样本案例中，经济类案件所占比例高达83%，其中又以产品销售、建设工程项目承揽为主体，土地整改、高速公路类工程项目也成为行贿犯罪泛滥的重灾区。而在非经济类案件中，则呈现出极点化发展趋势（骗取国家财政补贴、优惠政策和公职调整两个极点）。应该说，在新的社会环境中，经济利益已然成为行贿人最想谋取的“不正当利益”。
3、从行贿行为实施到法院判决作出的时间跨度大。行贿犯罪与受贿犯罪作为典型的必要共同犯罪，一般由行贿人和受贿人私下秘密进行，具有高度的隐蔽性，很难为国家机关所知晓。这一特征给行贿案件和受贿案件的侦破带来很大的困难，是造成受贿人被追诉人数多而行贿人受追诉人数少局面出现的因素之一。同时，这一特征也使得行贿案件从犯罪行为实施到法院判决作出具有很长的时间跨度。

图3  72个行贿案件行贿行为实施时间分布图
本案件中行贿行为实施时间的分布图(图3）来看，尽管人民法院的判决均在2016年—2017年之间作出，但行贿行为实施的时间往往在多年以前，其中发生在2011年—2014年四年间的案例最多，共52起，占到样本案例总数的70%，以最近发生在2014年的行贿案件为时间轴，从犯罪行为实施到判决作出也经历了两年多的时间。考虑到近年来我国刑事“立法活跃化”时代与“象征性立法”时代的到来，如此之长的时间跨度给行贿罪司法实践(主要是法律的解释与适用）的开展带来巨大的难题。
（二）行贿犯罪刑法规制的司法现状
从2015年11月1日《刑法修正案（九）》开始生效至今已正式适用两年有余，2016年4月18日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也已适用一年半了。从文本上来看，前者以加重对行贿罪的刑罚处罚为指导原则，“《刑法修正案（九）》完善了行贿罪的财产刑规定，对行贿罪的处理也作了进一步的从严限定，目的就是加大对行贿犯罪的处罚力度。”后者作为前者的解释与说明，自然也贯彻了此种指导思想。但其司法实践效果如何，则还需进一步考察。
1．行贿案件刑法规制司法现状的实证考察。通过对2016年—2017年H省各级人民法院审理的72起行贿案件的判罚结果进行微观分析，得到如下数据：判处有期徒刑的案件共48起，其中判处6个月以上1年以下（含一年）有期徒刑的案件共计17起；判处1年以上2年以下（含二年）有期徒刑的案件共计14起；判处2年以上3年以下（含三年）有期徒刑的案件共计16起；判处3年以上有期徒刑的案件1起；判处拘役的案件共计1起；判处成立行贿罪但免于刑事处罚的案件共计23起。以上案例刑罚处理结果的分布（图4）显示，判处成立行贿罪但免于刑罚处罚，判处拘役、3年以下有期徒刑的案例占到样本案例总数的98.6%。这说明在我国行贿犯罪中，人民法院对绝大多数行为人作了轻刑化的处理。另有一个需要注意的数字是，在所有被判处拘役、有期徒刑的49起行贿案件中，没有被宣告缓刑的案件数为3起，只占样本案例总数的4%，质言之，H省法院办理的行贿案件中，每100起案件中只有4起案件中的行为人真正受到徒刑或是拘役刑的处罚。

图4 72个行贿案件－审判罚结果分布图
从人民法院决定宣告刑时的考量因素来看，72个样本案例的判决书中无一例外介绍了行贿人可以从轻、减轻处罚的因素，从宽量刑情节的使用率达100%；其中27起案例使用了自首这一法定从宽量刑情节，使用率达37.5%；44起案例使用了悔罪表现（退赃）量刑情节，使用率达61%；坦白、立功、被追诉前主动交代犯罪事实等因素也成为人民法院对行贿案件进行刑罚裁量时重要的考量因素（图5）。另外需要介绍的一组数字是，由于本次所搜集到的72个行贿罪样本案例大多发生在《刑法修正案（九）》与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行以前，考虑到我国《刑法》明文规定的从旧兼从轻原则，对这些案例应该按照修改以前的刑法条文进行审理与判决，这一点各法院的做法基本符合刑法的规定。但需要注意的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释的时间效力问题，各级人民法院对此问题的看法并不统一，72份判决书中有37份明确说明按照上述司法解释进行刑罚裁量，这也意味着有35份判决书对此司法解释没有提及。

图5  72个行贿案件法院量刑时的考虑因素
2．行贿案件刑法规制司法实践中存在的具体问题。从上述统计图表所展示的实证考察结果来看，不难发现司法实践中对行贿案件的处理存在诸多问题，主要表现在以下方面：
第一，“判而不罚”难掩行贿罪司法尴尬。行贿罪作为与受贿罪相对应的必要共同犯罪，我国《刑法》第389条既然将其明文规定为独立的犯罪，第390条也明确为其配置了相应的法定刑，行贿罪的理论研究与司法实践就不应该依附于受贿罪，司法实践中不能为了受贿案件的顺利侦破就与行贿人进行没有原则的、所谓的“诉辩交易”，更何况，“诉辩交易”这一制度本身的引入与否也存在争议。100%的从宽处罚率、96%的缓刑使用率可能偏离了正常的法治轨道。
第二，“同案异罚”彰显行贿罪司法混乱。使用“同案异罚”一词，并不意味着本文认为所有的行贿案件都应该作出相同的司法处理，而是考虑到行贿罪从犯罪行为实施到人民法院判决作出具有较长时间跨度的特点，容易出现犯罪行为实施时间与判决作出时间经历不同立法周期的现象，如本次所搜集到的72个司法案例，最早的行贿行为甚至发生在2006年。从2006年犯罪行为实施到2016年司法判决作出，《刑法》文本早已修改过三次（即《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》），其间用于解释刑法条文、指导刑事司法实践的司法解释更是层出不穷，变化剧烈。换言之，发生在2016年4月18日以前的行贿案件到底是否应该依照最新的贪污贿赂罪司法解释作出判决，现在不同的法院作出了不同的选择，而这显然不是一种科学的做法。
第三，“立法缺失”导致行贿罪司法迷茫。立法是司法的基础与指导，也是司法实践合法、合理开展的前提与保障。经过《刑法修正案（九）》的修改，为行贿罪增设了罚金刑，并对行贿人减轻处罚或者免除处罚作了从严规定，基本回应了国家高压反腐顶层制度设计的要求。但遗憾的是，此次修改并不彻底，并没有为行贿罪配置资格刑，学者们一直以来的理论呼吁并没有引起立法机关的足够重视。

三、行贿罪刑法规制的完善建议———基于宏观思路和具体路径的双重考量
（一）宏观思路
1．规范作用强化:新形势下的《刑法》定位。刑法创制的根本目的在于维护个人自由与社会秩序的协调统一，刑法的这种功利性决定了刑法必须实际有效。近年来，随着德国、日本等大陆法系国家刑法理论的引进，我国刑事法律体系正逐步向科学化、严谨化的方向发展，但同时也带来了刑法理论、司法实务渐渐与社会大众相脱离的负面影响，刑事法律成为可望而不可及的空中楼阁。我国有学者指出：“与犯罪有关联的两个现象需要我们重视：一是成文化的刑法规范越来越多…；二是刑法学理论的系统化、体系化追求越来越强烈”，而且“刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多，但共识却越来越少，从而刑法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西”，进而提出了要兼顾社会公众对刑法的认同感的常识刑法观。基于此种常识刑法观，笔者认为刑法作为国家进行社会调控的手段之一，其本质仍在于为人类社会的存续和发展服务，刑法作为社会行为规范与裁判规范，“所关注的是通过社会组织的形式和方法追求人类的目的。在这一点上，刑法需要人们通常把它作为做某事的方法或者程序来考虑”。对于犯罪行为人而言，刑法需要回答的是他们做错了什么以及对该错误行为需付出什么代价，“法律在惩罚前应予警告的格言，意味着定罪量刑应以行为时的明文规定为限”；对于其他的社会成员来说，刑法文本和刑事判决则应起到规范作用，明示《刑法》允许的社会行为范畴。
具体到行贿犯罪，其作为《刑法》明文规定的犯罪类型之一，具有严重的法益侵害性和社会危害性，是受贿犯罪发生的起点，也是国家工作人员职务行为廉洁性的重要污染源之一。刑法作为其它部门法律的保障法和重要的社会秩序维护手段之一，虽处于“被动式”和“最后性”法律发动地位，但一经适用，就要充分发挥社会行为的规范指引功能和强大的威慑功能，一方面让已经实施了行贿行为、扰乱了国家正常秩序的犯罪行为人为自己的犯罪行为承担相应的惩罚性后果，另一方面也为其他的社会成员昭示社会行为底线，即行贿必罚。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”从而引导公众按照行为规范行事，促进刑法的公众认同，以达到从规范上预防将来犯罪的效果。
2．刑法与社会发展的互动：刑法社会同一性自我确认的重提。笔者曾撰文指出，社会是一个交往联系的构造，这种交往联系总是可能被塑造成与它具体形式不同的东西（否则就不涉及构造）。因为涉及到构造，而不是状态的确定，所以，社会的同一性就是通过形式的规则即通过规范而不是通过状态或者财富来决定的。在这种情况下，规范必须在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系。作为一种规范的刑法，如果用以正确有效地解决社会问题，就应当显现与社会不变的同一性，而排除与社会相分离的做法。只纯粹从刑法规范内部的角度着手发挥其机能与功效，而不考虑刑法与社会系统的机能性关系，是根本不可能使刑法与社会维持同一性的。至于刑法如何与社会长期维持一种同一性关系，最主要的是刑法对社会同一性的一种自我确认，而这种自我确认的实现就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。而所谓刑事立法的适时性，则主要体现为刑事法律的制定、认可、修改、废除活动要立足于社会现实，适当考虑立法水平、司法承受与执行能力，并充分审慎社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特征，使刑法规范建立在现实性与科学的预测性的基础之上。质言之，刑事法律应该与社会发展保持良好的互动关系。
从中共十八届三中全会提出推进法治中国建设到中共十八届六中全会“有腐必反、有贪必肃，坚持无禁区、全覆盖、零容忍”政策的确定与实施，中国正在掀起一场建国以来范围最广、力度最大、程度最深的反贪腐风暴，刑法作为社会的子系统之一，自应顺应时代潮流，以推动反腐败进程的顺利进行为己任，虽不要求刑法时刻站在社会治理的前沿阵地，但对于具有严重社会危害性、法益侵害性且完全符合刑法条文规定的构成要件行为，则必须适用《刑法》、动用刑罚来加以规制。国家工作人员代表着国家与政府的形象，必须依据法律与行政规章的规定，忠诚、廉洁、勤勉地从事公务行为，若有违反法律或者行政规章的规定而执行公务，不但有损于国家和政府的利益与二者在人民群众心中的威信，而且侵害了人民群众的合法权益，进而衍生极为不良的社会影响。而作为受贿罪对向犯的行贿犯罪，“其与受贿罪息息相关，虽非公务员的违法失职或滥权行为，但足以诱引公务员受贿渎职，破坏了公务行为的纯洁与真实。”因此，从社会同一性的角度来看，增强对行贿罪刑法规制的力度并强调其刑罚的必定性，是保持刑法与社会发展同步性的必然要求与选择。
（二）具体路径
在详细阐释行贿罪刑法规制完善的具体路径选择之前，需要对目前主张废除行贿罪的观点进行回应。有部分学者认为，加大对行贿罪的处罚力度，是“立法因果论”的必然结论，而“立法因果论”存在难以破除受贿人与行贿人之间订立的“攻守同盟”、是对刑罚威慑论的迷信、在实行非法证据排除规则的时代并不能最大限度地降低贿赂犯罪的黑数、加大处罚行贿行为的力度导致许多行贿人不愿出庭作证，从而违背刑事诉讼应当坚持的直接言词原则等弊端，故提倡一种广义上的刑法学，倡导刑事一体化，对行贿罪而言，加大处罚力度不如提高处罚的几率。笔者赞同提高行贿罪处罚几率、严密刑事法网的主张，但对于废除行贿罪的观点则不敢苟同，具体理由如下：首先，刑法作为其它部门法律的保障法，具有后置性，当其它部门法律所调整的社会生活秩序遭到破坏而无力调整时，刑法才承担起“第二位”的保护职责，“刑法是以刑罚这种残酷的制裁作为手段的，不能轻易使用，只有在使用其他法律不足以对法益进行保护的场合，才将该侵害法益的行为作为犯罪进行处罚，由此而彻底实现对社会秩序的维护”，强调刑法谦抑性的同时，也是对刑法法益保护功能的重申。当规制国家工作人员廉洁奉公的规章制度以及规范社会公众行为的社会规范失去作用时，刑法必须挺身而出，不能置破坏社会秩序之行为于不顾；其次，刑法作为社会行为规范与裁判规范，其行为规范作用的发挥在当前的社会环境下更显重要，“规范关系意味着社会当中的底线秩序，刑法的功能在于恢复社会关系当中被犯罪破坏的规范关系、规范秩序，也就是说，社会的存在，或者说社会之所以有意义，是因为有规范的存在，有规范对一般人的行为进行指引、设定处罚网络。”既然是行为规范，刑法就应该将破坏社会秩序的行贿行为规定为犯罪并配置合理的法定刑，此时刑法表明的是一种谴责的态度与一种维护社会生活秩序的决心；最后，以不能最大限度地降低贿赂犯罪的黑数为理由对刑法规定行贿罪进行苛责，是一种似是而非的说法，按此逻辑，面对依旧猖獗的扒窃行为、涉税、金融诈骗等破坏市场经济秩序的重大经济犯罪，刑法都不应该作出规定，因为这些犯罪的黑数也相对较高，而这明显是一种舍本逐末的作法。因此，笔者认为废除行贿罪的主张并不可取。
1．立法层面：为行贿罪配置资格刑。如众周知，某种行为构成犯罪的标志是《刑法》为其设置了专门的犯罪成立条件及与之相适应的法定刑，一旦行为符合特定的犯罪构成，刑罚将不可避免。因此，行贿罪刑法规制的完善首先需要在立法层面下功夫，宜在《刑法修正案（九）》的基础上，继续探讨行贿犯罪刑罚配置完善的可行措施。
根据我国刑法学理论通说，所谓资格刑是指剥夺犯罪人享有或者行使一定权利的资格的刑罚。行贿人以财物与国家工作人员的职务行为作交换，目的在于谋取不正当利益，具有破坏国家工作人员职务行为廉洁性的主观故意，尤其是上文提到的产品销售、建设工程项目承揽、土地整改、高速公路类工程项目等领域，由于经济利益的驱动，更是行贿犯罪发生的重灾区。但从事这些行业往往需要某种特定资质，行贿罪在此高发的原因也就在于不具有相关资格者妄图获取资格、具有较低资格者妄图获取更高级别资格。因此，可以对那些需要特殊资质领域里的行贿犯罪单位或者个人通过剥夺其已经取得的相应资质或者严苛其将来获取资格的条件，以实现杜绝或者减少这些领域贿赂犯罪的最终目的。“从现代资格刑发展的趋势来看，其重心早已由剥夺犯罪人已经取得的荣誉、地位，转移到剥夺其未来可能享有或者行使某种权利，从事某种活动的资格上，以达到预防其重新犯罪的目的。”资格刑的目的在于强调刑罚措施的一般预防效果，如果行贿罪的成立必然意味着特定资格的丧失（如食品经营商存在行贿犯罪行为，将在一定时期内剥夺其从事食品行业的资格），行贿人的目的就无法实现，其行贿行为也就失去意义了，而行贿犯罪发生的概率也会随之逐渐降低，这也是功利主义“利益衡量”理论的必然结论。更为重要的是这一举措可以告诫社会中其他潜在的行贿犯罪人不要“僭越雷区、挑战司法权威”，以彰显刑法的行为规范作用。
根据我国《立法法》的相关规定，立法、法律修改，尤其是涉及到《刑法》这样的国家基本法律的修改，要经过严格的程序与充分的立法论证，考虑到为行贿罪配置资格刑、进行刑法修改所要经历的立法周期和我国目前反腐败斗争严峻性之间的矛盾，现阶段要充分重视“行贿犯罪档案查询制度”的重要作用。行贿犯罪档案查询制度最早由我国检察系统提出，其“经历了从区域试点向全国推广、从重点领域查询向所有社会领域查询转化的历程，成为当前行贿犯罪预防、构建市场诚信机制的重要举措。”检察机关认为该制度设计的功能在于“遏制贿赂犯罪、推动惩防腐败体系建设、促进市场监管和行业管理、促进社会诚信体系建设。”根据最高人民检察院公布的统计数字，2015年，全国检察机关共受理行贿犯罪档案查询362.9万余次，共对有行贿犯罪记录的单位928家次和个人817人次作出了处置，查询总数、涉及单位和个人数量同比分别增长62.4%、48.7%和78.6%，行贿犯罪档案查询制度在反腐败斗争中正在发挥着越来越重要的作用。
2．司法层面：最新贪污贿赂解释时间效力的辨证。立法是司法的前提与基础，在《刑法修正案（九）》对行贿罪刑罚处罚标准作出重新界定后，将近两年的司法适用本应是检验其实践效果的最好途径，但行贿罪自身所具有的天然隐蔽性使得这一检验周期还要继续延长。换言之，考虑到行贿犯罪从犯罪行为实施到法院判决作出之间需要较长时间跨度，能够真正适用《刑法修正案（九）》修改后的条文对案件进行审理与判决恐怕还要一段时间，故现阶段的主要任务仍旧在于明确2016年4月18日正式实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的时间效力问题，即其对于自身颁行以前的行贿案件是否具有追溯力?讨论这一问题的实践意义在于，从本次搜集到的72个样本案例的判决文书来看，有的对刑法修正案与最新司法解释只字不提（如:（2016）湘1122刑初213号、（2016）湘0104刑初265号等）；有的只是在法条援引部分说明了依据从旧兼从轻原则不适用《刑法修正案（九）》而适用1997年修改后的刑法条文进行判罚（如:（2016）湘0602刑初2号）；有的则不提《刑法修正案（九）》，但说明为了等待新的司法解释作出而延长审理周期(如:（2015）汝刑初136号）；有的则既说明了依据从旧兼从轻原则不适用《刑法修正案（九）》而适用1997年修改后的刑法条文，且依据最新司法解释进行审理（如:（2015）溆刑初字第228号）。如此混乱而不统一的刑事司法实践显然与建立法治中国的构想相违背。而导致这一局面出现的最根本原因恐怕还是在于最新司法解释时间效力的模糊。
“从旧兼从轻”是我国刑法的原则之一，作为解释刑法与指导各级人民法院工作的司法解释本也属于刑事法律的一部分，而且2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第3条也明文规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，但不同学者基于对司法解释权的不同理解，而且认为该司法解释条文之间存在相互矛盾的现象，故并非完全认可这一司法解释，对司法解释是否具有溯及力仍然存在着不同的观点:一是独立性说。该说认为刑法生效后颁行的刑事司法解释，对该刑法生效以前发生的尚未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪的溯及力，自然应与刑法本身规定的溯及力保持一致。而对其所解释的刑法颁布之后，刑事司法解释生效之前发生的未超过追诉时效且未经审判或判决未确定的犯罪行为的溯及力问题，仍然适用从旧兼从轻原则，那么在刑事司法解释对其解释的刑法条文实施以后而其自身生效以前，没有相应刑事规定，显然就存在如何适用的问题。因此主张刑事司法解释应有自己独立的溯及力规定，以解决其滞后于刑法条文所带来的一系列问题；二是无独立性说。该说认为刑法司法解释的时间效力没有独立性，无论是对其所解释的刑法规定实施以前发生的案件，还是对其所解释的刑法规定实施以后而自身公布以前的案件，均应遵循与现行刑法规定相协调的要求，也应按照从旧兼从轻的原则具有溯及力；三是溯及既往说。该说直接以上文提及的司法解释中“司法解释的效力适用于法律的施行期间”为标准，认为刑法解释不仅适用于新发生的案件，而且也适用于该解释实施前发生的，尚未处理或者正在处理的案件，包括在二审期间或者复核期间的案件。其理由是因为刑法解释是依附于刑法的，它是对刑法的解释。刑法解释的这些含义并不是新增加的，而是原来刑法中就已经具有、或者应该具有的含义，只不过是原来不明确或者讲是隐含在其中。而刑法解释的功能，仅仅在于使刑法“应有的、可能有的、允许有的”含义明确化、具体化，使之凸显出来，使隐性含义成为显性内容。它没有也不应该增加或修改原有刑法条文的含义；四是内容区别说。该说在借鉴美国司法实践中禁止溯及既往原则的基础上，将“立法化”司法解释的溯及力问题视为立法意义上的禁止溯及既往，将“请示—批复”型的司法解释视为司法意义上的禁止溯及既往，从而适用不同的审查标准；五是相对溯及力说。该说认为司法解释需要一定程度的溯及既往，否则就不存在对法律应用问题的解释。原因在于司法解释往往是对其既往行为的性质，即对既往行为与现有法律规范的符合性所做出的答复或批复。当然倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的运作而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对其依附性做出特别规定，即有权解释机关特别规定该解释可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。
司法解释是为了摆脱因成文法的不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性出现的局限性与法律漏洞等尴尬局面，而由司法机关以法律条文为对象做出的以实现其立法意图的工具，故刑事司法解释的溯及力应当以所解释的刑法条文本身的溯及力为基准，贯彻从旧兼从轻原则的思想，必须杜绝曾经出现的明文规定有溯及既往效力而采取从新原则的司法解释现象，因为“从严格贯彻罪刑法定原则的角度，从维护刑事司法活动的稳定性的角度，从有利于被告人的刑事立法精神角度考虑，在刑事司法实践中，刑法司法解释的溯及力应严格以从旧兼从轻原则为准。”当然具体适用还应考虑其不同情形。具体到最新的贪污贿赂司法解释，应该属于“刑事司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前已存在同一位阶的司法解释时所发生的行为是否有溯及力的情形”，即“主要涉及的是前后两个解释同一刑法条文且位阶相同的司法解释在相冲突时如何适用的问题”。笔者认为，司法机关对刑法条文的理解不同所导致的不利后果不能由行为人承担。即使行为时的司法解释的理解有明显缺失，也应当按照这一解释适用于行为人，唯一的例外是该司法解释明显与所解释的刑法条文立法原旨相违背，这种情形下的司法解释无论怎样也不能适用于刑事案件，而且即使根据这种错误解释刑法条文的司法解释所做出的判决也应当按照刑事错案予以改判。质言之，对于2016年4月18日之前所实施的行贿行为，其适用司法解释的指导原则仍在于从旧兼从轻。故唯一的难题就在于判断2013年1月1日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称2013年《解释》）与2016年4月18日正式生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称2016年《解释》）两个刑事司法解释中哪一个对行贿犯罪的处罚较轻。

通过以上对比可以发现，如果单从行贿数额来看，2016年《解释》相较于2013年《解释》对行贿人的处罚较轻，故如果具体案件中没有出现法定的情形，则应依据从旧兼从轻原则适用2016年《解释》对案件进行判罚；如果具体案件中出现了法定的情形，则应分情况进行处理:如果行贿数额在1－3万元且具有法定6种情形之一，则适用2013年《解释》与2016年《解释》差异不大；如果行贿数额在10－20万且具有4种法定情形之一，2016年《解释》处罚较轻；如果行贿数额在20－50万且具有4种法定情形之一，2016年《解释》处罚较轻；如果行贿数额在50－100万且具有4种法定情形之一，2016年《解释》处罚较轻。综上，除个别情形外，2016年《解释》较2013年《解释》均处罚较轻，应予适用。样本案例中未进行适用的判决，存在量刑畸重的可能。
结语

从行贿罪刑法规制的实证分析结果来看，目前我国刑法对行贿罪的规制力度仍显偏弱，而行贿罪具有严重的法益侵害性，对社会、经济的良性发展均有不利之影响，更为重要的是其对社会大众关于官员、政府信赖感的蚕食与侵害，如若不加以严格控制必将威胁国之统治根本。加强行贿罪刑罚处罚的力度、强调刑罚的不可避免性，已成为顺应当代法治反腐大势之必然选择。以此来看，司法实践中对行贿罪“判而不罚”、“缓刑蔓延”的怪象应该加以遏制。首先，从缓刑制度设计的初衷来看，其是指对触犯刑法，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，在满足一定条件下，先行宣告定罪，暂不执行所判处的刑罚，由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用原判刑罚的一种制度，是近代产生并逐渐兴起的一种非监禁刑罚措施，以其特有的避免监狱烙印、减少交叉感染、帮助犯罪行为人重新回归社会的优势而成为“当代刑罚制度的宠儿。”从笔者搜集的72起行贿案件的判决结果来看，对行贿人适用缓刑的比例竟高达94%，与行贿罪严重的法益侵害以及刑罚的不可避免性严重不符。行贿罪司法实践中缓刑制度的滥用已经超出正常的边界。“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德，它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中”；其次，“预防刑裁量的另一个重要内容，是刑罚的具体形态的决定，亦即在具备适用缓刑的前提条件下，是判处实刑还是宣告缓刑实质的标准显然是特殊预防目的及其实现条件:如果没有再犯罪的危险，原则上就应当宣告缓刑；如果不执行刑罚就有再犯罪的危险，则不宜宣告缓刑。”鉴于行贿人往往具有较高的可教育性，对其适用缓刑制度能够避免短期自由刑容易导致犯罪人交叉感染的弊端，具有合理性。但这也并不意味着94%的行贿行为人都具有宣告缓刑的刑罚裁量条件。换言之，行贿罪中缓适用的比例应该加以控制，不能让行贿行为人产生“行贿无罪，即使有罪也必然适用缓刑，不会实际执行”的侥幸心理，充分发挥刑罚的特殊预防效果，从根本上杜绝其想要行贿的主观意图。

文章来源：《法学论坛》2018年3月第2期（第33卷，总第176期）作者：黄明儒