《言论的边界》（Freedom for the Thought That We Hate: A Biography of the First Amendment）是一本由记者安东尼·刘易斯执笔，2007年出版的非小说类书籍，涉及主题为言论自由、新闻自由、思想自由和美国宪法第一条修正案。刘易斯通过对美国历史上的重要事件加以回顾追溯了公民自由的发展。第一次读到《言论的边界》是在大二，对于当时刚刚走入法学大门的我来说，这本书所带来的影响无疑是巨大的，在我心里甚至把它列为我真正的“启蒙读物”。关于言论自由的探讨有很多维度，而这里我想分享的是言论自由与名誉权的关系，也既诽谤罪的边界设置问题。

一、言论自由与名誉权的价值平衡

个人拥有按照自己意愿说话与写作的自由，是民主制度不可或缺的必然要求，而言论自由不仅是维系民主制度的重要保障，更是推动真理不断发展的重要力量。英国思想家密尔在《论自由》中说到“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶……如果那意见是对的，那么他们被剥夺了以错误换真理的机会；假如那个意见是错的，那么他们失掉了差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。”言论自由在个体的发展及社会的长治久安中发挥着不可替代的作用，也因此几乎所有的民主国家都将言论自由作为一项公民基本权利，在宪法中加以确定和保护。

然而任何权利都不是绝对的，回顾言论自由的发展史，我们不难发现，言论自由的行使往往会受到名誉权的限制。正如我国 《宪法》第35条规定：中华人民共和国公民有言论出版、集会、结社、游行、示威的自由。《宪法》第41条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。这两项条款共同构成了我国言论自由的法律基础，同时宪法第38条明确规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。因此从法律的层面讲，公民在行使言论自由时，要以不侵犯他人人格尊严为前提。言论自由与名誉权，二者的权利边界看似清晰，实则不然。在现实生活中，由于社会发展日趋多元化，公民的价值观也呈多元化趋势，加之大众媒体的快速发展，使得公民越来越多的行使言论自由，监督公共事务，发表政治言论。但由于个体素质差异等原因，致使行为人在言论表达的过程中，手段或者语言过于激进，出现侵犯他人名誉权的可能。而两者之间的价值冲突又该如何确定，则最终需要国家公权力机关加以协调和平衡。

从言论自由与名誉权背后的价值冲突来看，公民赋予言论表达以自由，是希望能够通过内心思想的真实表达去推动社会朝着我们所希望的方向发展，构建理想中的生活。那么这就决定了言论自由权的行使应以公共事务为限，且止步于个人隐私与个人名誉。但当公民的个体身份与公权力职务相结合时，这时作为个体的隐私空间又是否应当受到合理的限制呢？换言之，公民在行使言论自由监督公共事务，表达政治性言论时，受到监督的公职人员，是否要尽到相对于普通公民更大的容忍义务？当这种政治性言论是基于客观事实所作出价值判断，即使存在夸大、措辞不文明的现象，是不是仍然要受到言论自由的保护？真实性言论又能否被排除在诽谤罪的边界之外？在探讨诽谤罪的边界划分时，这些价值冲突所带来的实际问题都是需要我们加以回答的。

二、诽谤罪的免责事由

（一）政治性言论

政治性言论是指以公共事务为内容的评论，其本质是公民个体社会诉求的表达，客观上有助于监督社会机器的运转，推动民主文明的进步。因此，现代文明各国多将适当的或是善良的政治性言论作为诽谤罪的免责条款。政治性言论由于是一种主观的价值判断，故往往带有极强敏感性，甚至大多数情况下，激烈的措辞会让人难以判断是否是“适当且善良的”。因此，不同国家对于可免责的政治性言论的划分标准亦不相同。

新加坡《刑法典》第499条详细的列出了可免责的政治性言论的标准，“善意地对任何人履行公务职责的行为或其在履行公务职责行为中所表现出的品格发表意见，而不涉及其他的，不属于诽谤；善意地对涉及公共问题的任何人的行为及其行为中表现出的品格发表意见，而不涉及其他的，不属于诽谤；公布法院或议会程序中实质真实的报告或任何此程序的结果的，不属于诽谤；对任何由法院判决的民事或刑事案件的对错，在此案件中任何当事人、证人或者代理人的行为，或者上述人员在案件行为中表现的品质，善意地发表意见，而不涉及其他的，不属于诽谤。”从中可以看出，“善意”是新加坡认定可免责的核心标准。与此相同，我国台湾《刑法典》第311条，也强调了“善意”的政治性言论不处罚。台湾《刑法典》第311条：“ 以善意发表言论，而有左列情形之一者，不罚：一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。 二、公务员因职务而报告者。 三、对于可受公评之事，而为适当之评论者。 四、对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。”此处善意的认定，主要是指行为人在主观上没有恶意贬损他人人格的动机。美国实务界亦形成了一套合理（适当）评论的判断标准，（1）行为人发表的言论属于意见表达而不是事实陈述；（2）行为人所评述的事项与公众利益有关；（3）行为人发表评论所依据的事实应与评论一起公开陈述，或者所依据的事实众所周知；（4）行为人发表评论并不是以损害他人名誉为唯一目的。

综上，可认定为诽谤罪免责事由的政治性言论，多具有下述特征：（1）该言论为行为人的意见表达；（2）该意见表达的内容应以公共事务为限；（3）行为人在主观上是善意的。

（二）真实性言论

传统意义上的真实性言论是指客观的事实陈述。但笔者认为，就言论本身而言，不仅包括对事实的陈述，同样包括价值判断，前者如转述自己亲眼所见的事件，后者如发表自己对此事件的个人看法。这两种言论都可能构成对他人的诽谤，而真实性言论又往往成为诽谤的免责条款，因此真实性言论的外延就应包括客观的事实陈述及具有现实依据的价值判断两方面内容。

在关于真实性言论能否构成诽谤罪的问题上，各国有着不同的立法实践。有的国家认为，诽谤罪只能基于虚假言论，因此真实性言论不构成诽谤罪。如我国《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”有的国家则将符合特定条件的真实性言论作为诽谤罪的免责条款。如新加坡《刑法典》规定，为了公共利益而制作或散布的真实陈述，不构成诽谤。又如我国台湾地区《刑法典》第 310 条规定：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。”此类国家多将公共利益作为真实性言论免责的条件。还有一些国家并未明确声明真实性言论能否构成诽谤罪的免责事由，但却提出其他标准辅之判断。如根据美国诽谤法的相关规定，诽谤案件的原告必须证明加害人所发布的错误言论，是由于“疏忽”（negligence）或具有“实际恶意”（actual malice ）。“疏忽”是指加害人一方未履行应尽的责任，或是未做有理性的人应该会做的事。“实际恶意”是指明知错误或粗率地不管是否真实，而迳行传播。但根据美国诽谤诉讼的司法实践来看，通常情况下，真实性言论足以成为诽谤的免责条款。

综上，真实性言论或当然的成为诽谤的免责条款，或附条件的成为免责条款，因此在诽谤案件的审理中考察争议言论的真实性就显得尤为重要。

三、我国诽谤罪的司法适用现状

在过去的十年里，我国诽谤诉讼的司法实践逐步走向完善。其中最高人民法院于2013年9月9日的发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》），为司法机关正确处理诽谤罪提供了切实可行的指南。

但值得注意的是，自2006年起我国开始集中出现数起引起公众关注的涉嫌诽谤罪的刑事案件，如2006年安徽五河“短信案”、2006年重庆彭水“诗案”、2006年山东枣庄李海明“网文案、”2007年内蒙古鄂尔多斯“吴保全案”、2008年辽宁西丰“记者诽谤案”。这些诽谤案件有以下共同特征：1.形式上看，多数属于普通公民或者新闻媒体批评揭露地方官员，后招致当地公权力机关以诽谤罪追究刑事责任；2.程序上看，无一例外均是由侦查机关提起公诉，即均被认定为《刑法》第 246 条第 2 款规定的“严重危害国家秩序和国家利益”的诽谤案件，从而规避了“告诉的才处理”的规定；3.涉嫌诽谤的行为，以发短信、公开报道、网上发帖等方式为主；4.多数案件最终以侦查机关撤案，并公开道歉终结，部分案件的当事人还获得了国家赔偿。

从中我们不难看出，这些冤假错案的大量集中出现，一方面反映了这一时期我国公民开始主动行使监督公共事务的权利；另一方面也反映了司法部门处理诽谤案件时随意妄为的态度，更出现部分公职人员利用职务之便对当事人进行打击报复的现象。同时我们更应看到，这些冤假诽谤案件出现的背后，是对言论自由的践踏，是对人权的蔑视，而窥其原因，便是司法实务过程中对《刑法》第 246 条诽谤罪条款的滥用。因此我们有必要重新审视诽谤罪的犯罪构成，明确其边界限制，保护公民言论自由。

（一）客观要件

《刑法》第246条对诽谤行为的表述为：“捏造事实诽谤他人”。传统观点认为本罪的实行行为是“捏造虚假事实并散布”，因此单纯的“散布”行为不能构成本罪。但就客观的法益侵害性而言，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，同样会对被害人的名誉造成损害。因此，笔者认为诽谤罪的实行行为主要在于散布。这一点在《网络诽谤解释》的第2条也得到印证。

诽谤罪客观方面的另一争论焦点为，在本罪的构成上，是要求造成实际侵害他人名誉的结果还是只要求诽谤行为具有足以贬损他人名誉的危险？即《刑法》第 246 条规定的诽谤罪是“结果犯”还是“危险犯”。我国刑法理论通说认为，危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。结果犯指不仅要实施具体犯罪构成要件的客观要件的行为，而且必须法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。日本刑法理论通说认为，毁损名誉罪是抽象的危险犯，即只要公然披露可能降低他人的社会评价的事实就构成毁损名誉罪的既遂，不要求被害人的名誉遭受到实际的损害。这主要是考虑到被害人的社会评价是否降低难以证明；同时被害人的名誉是否实际收到损害也不宜在法庭上质证。澳门特别行政区刑法理论，同样将此认定为危险犯，不要求实际侵害结果。大陆学者张明楷教授也主张将诽谤罪认定为抽象的危险犯。但笔者认为，虽然将诽谤罪认定为危险犯更符合现代刑法理论的要求，但就我国目前的司法实践来看，诽谤罪的滥用已经成为实务工作中的问题，再将其“风险化”则更不利于言论自由的保护。因此，在诽谤罪的认定中，要充分考虑《刑法》第246条规定的“情节严重”要件，只有在客观上造成一定程度的法益侵犯才能认定为犯罪。

（二）主观要件

对于诽谤罪的主观方面，通说认为是故意，即具有贬低他人人格，破坏他人名誉的目的。这里有两点值得注意，第一：本罪要求行为人在主观上具有恶意减损他人名誉的目的。但这种故意不能是事先推定的，只能根据行为人的客观行为及客观事实加以认定。在司法实践过程中，侦查机关在处理诽谤案件时，往往惯性认为只要行为人做出了过激言论，就推定行为人是以减损他人人格为目的。如在2006年安徽五河“短信案”中，公安机关认为，李茂余、董国平等人在短信中使用“收受贿赂”、“浮夸好酒色”、“拉选票”等言辞，严重侵害受害人张兆猛的人格权和名誉权，因此便认定是恶意诽谤他人，构成诽谤罪。虽然李、董二人在言论表达的措辞上确有不当，但这并不能就直接得出其主观上是“恶意”的结论，而是要进一步考察该言论是否具有现实依据，是凭空捏造还是政治监督，又是否是出于公共目的。现代刑法强调对当事人人权的保护，强调无罪推定原则，任何不利于当事人的刑事结论，都必须有足以排除合理怀疑的证据加以支撑，否则，仅仅基于“几个字”就认定有罪，难免落入文字狱的深渊，人权保护更成为一纸空谈。2014年9月安徽省五河县人民法院判处张兆猛犯受贿罪，处有期徒刑10年。这就证明了五河县公安机关在侦查阶段仅仅依据短信内容，就认定李、董二人具有恶意诽谤他人故意的做法是错误的，更是对诽谤罪边界的肆意扩大，置言论自由于危险境地。

第二，在诽谤罪主观方面的认定过程中，对于政治性言论的审查应更为慎重。我国宪法第41条赋予了公民监督公共事务的权利，也鼓励全体公民参政议政，为公共事务建言献策。在行使言论监督的过程中，由于公民素质参差不齐，其言论表达的结果也自然带有一定的不妥之处，但公权力机关不能苛责所有人都能够做到文明表达，对于其中的过激言论甚至是辱骂言论应抱有更为宽容的心态。言论自由不仅应该保护主流意见和观点,也应该保护少数的、边缘的甚至错误的意见。言论自由意味着应当允许人们说错话，如果每个人都必须对自己所讨论的每个问题以至于每个细节都必须有了完全了解之后才能发言,那么这个社会也只能是无话可说、无人敢言。因此，对于政治性言论的主观审查，不能仅仅因其是过激的或是偏差的表达，就认定为恶意诽谤他人的言论。

作者：花文静，安徽大学法学硕士，安徽合肥人。