刑事论文

张明楷：法条竞合中特别关系的确定与处理

浏览量：时间：2018-03-25

【摘要】特别关系是一种典型的法条竞合现象；法条内容具有对立关系与中立关系时，并不存在法条竞合关系；补充关系只是特别关系的另一种表述；包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系，原则上采用特别法条优于普通法条的原则，但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条定罪量刑。

特别关系（即特别法条与普通法条的关系）是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特别关系相当多，而且对特别法条的设置存在缺陷，因此，如何确定特别关系，以及对特别关系确定何种处理原则，是值得研究的一个问题。

一、法条竞合中特别关系的确定

如所周知，法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。换言之，法条竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合。[1]显然，法条竞合关系不同于法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系）或者交叉关系时，才能认定为法条竞合关系。[2]特别关系是一种法条竞合（法条单一）关系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经不存在任何争议。但问题是，哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系？

　　如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系，则不可能属于法条竞合。例如，规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》（以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文）第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系，针对一个法益侵害结果而言，某个行为不可能既触犯刑法第264条，又触犯第266条。周光权教授将“誓不两立”的对立关系（如盗窃罪与侵占罪）归入择一关系，进而作为法条竞合的一种情形。[3]但这种观点存在疑问。一方面，就普通侵占（第270条第1款）与盗窃罪（第264条）的关系而言，前者是将自己占有的他人财物据为己有，后者是将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，二者属于对立关系，不可能存在法条竞合。如果行为人将自己与他人共同占有的财物据为己有，则因为侵害了他人对财物的占有，成立盗窃罪，[4]也不是法条竞合。另一方面，就遗忘物、埋藏物侵占（第270条第2款）与盗窃罪的关系而言，如果认为“遗忘”、“埋藏”是真正的构成要件要素，那么，二者之间也必然是对立关系，因为一个财物不可能既是他人占有的财物，又是脱离了他人占有的遗忘物。如若认为“遗忘”、“埋藏”是表面的构成要件要素，[5]因而是不需要具备的要素，那么，二者之间就是一种包容关系，亦即第270第2款的构成要件包含了第264条的内容，后者是特别法条。概言之，当两个法条规定的犯罪属于对立关系时，不可能存在法条竞合关系。正因为如此，德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。因为，“择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为，如同盗窃（第242条）与侵占（第246条）那样相互排斥的场合。而法条单一--不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事时，至少以构成要件的行为部分重叠为前提，因此，基于逻辑的理由，就已经将择一关系排除在法条单一的下位类型之外。”[6]日本的刑法理论也基本上不承认择一关系。[7]基于同样的理由，如果两个条文处于中立关系时，也不可能属于法条竞合。例如，规定盗窃罪的第264条与规定故意杀人罪的第232条是一种中立关系，二者不存在法条竞合。

　　要确定条文之间存在特别关系，除了必须明确法条竞合与想象竞合犯的区别外，还必须明确特别关系与交叉关系、补充关系、包容关系之间的关系。[8]

（一）法条竞合与想象竞合　

　　如何区分法条竞合与想象竞合，是我国刑法理论尚未完全解决的问题。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。[9]在本文看来，这一区分标准是成立的。例如，规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”，据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。反之，规定破坏电力设备罪的第118条、第119条，与规定盗窃罪的第264条，就不存在法条竞合关系。因为前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备丧失或者减少效用，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物本身丧失或者减少效用。因此，一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条取决于案件事实。亦即，如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第264条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有，同时使电力设备丧失或者减少效用时，才同时触犯刑法第118条与第264条。所以，后一种情形，就不是法条竞合，而是想象竞合。再如，规定交通肇事罪的第133条与规定过失致人死亡罪的第233条之间，具有部分包容关系。详言之，第133条中的“致人……死亡”与第233条是法条竞合关系。在这种场合，依然应当认为是特别关系：前者是特别法条，后者是普通法条。那么，规定故意杀人罪的第232条与规定故意伤害罪的第234条是否具有法条竞合关系呢？根据“对立理论”，杀人故意排除伤害故意，杀人行为并不包含伤害行为，故二者之间没有竞合关系；但根据“单一理论”，杀人故意必然同时包含伤害身体的故意，身体伤害是发生死亡的必经状态，于是杀人行为完全包含了伤害行为，规定杀人罪与伤害罪的条文之间也具有法条竞合关系。[10]显然，应当肯定后者的合理性，换言之，故意杀人罪与故意伤害罪之间是一种包容关系（特别关系）。

　　从实质上说，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；想象竞合时，则有数个法益侵害事实。[11]换言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益，因为规范之间存在包容与交叉关系；想象竞合时，行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个罪刑规范。据此，行为人开一枪导致一人死亡、一人重伤时，属于想象竞合。行为人开一枪导致两人死亡时，也是想象竞合。因为生命为个人专属法益，两人死亡意味着存在两个法益侵害事实。需要说明的是，由于刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益（复杂客体），因此，所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓“有数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故“只有一个法益侵害事实”，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合。

　　不过，我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确的，而且特别条款的设置过多，导致原本属于侵害同一法益的行为，可能成为侵害不同法益的行为。对此，应当合理地确定相关犯罪的保护法益，妥当处理法条竞合与想象竞合的关系。例如，贪污罪与职务侵占罪被规定在刑法分则中的不同章节，导致人们认为贪污罪不是财产犯罪。但事实上并非如此。换言之，贪污罪与职务侵占罪都是财产犯罪，所以，二者之间存在法条竞合关系。因为任何符合贪污罪构成要件的行为，也必然符合职务侵占罪的构成要件。再如，第277条规定了妨害公务罪，第368条规定了阻碍军人执行职务罪，但不应认为二者的保护法益完全不同，[12]相反，应认为二者的保护法益相同，进而承认二者之间具有法条竞合关系。

　　“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定，就构成想象竞合或者一罪。”[13]所以，大体上可以肯定的是，法条竞合现象的减少会导致想象竞合现象的增加；反之，想象竞合的限缩会导致法条竞合现象的增加。法条竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的重复评价，而想象竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的双重处罚。严格地说，法条竞合时，不能认定行为触犯了数个罪名，只能认定行为触犯了所应适用的法条的罪名；而想象竞合时，应当认为行为触犯了数个罪名，只是按照一个重罪（定罪）处罚而已。正因为如此，法条竞合时仍属单纯一罪（或本来的一罪），而想象竞合则为科刑上一罪。[14]单纯一罪与科刑上一罪的区别，意味着在排除其他因素的情况下，想象竞合的法益侵害应当重于法条竞合的情形。上述以行为侵害一个法益还是数个法益为标准区分法条竞合与想象竞合的观点，正是考虑了法条竞合与想象竞合的实质区别。

　　不过，法条竞合与想象竞合是否存在交叉关系，也是值得研究的问题，这也取决于如何认识法条竞合的类型（如是否承认吸收关系）。但是，除了封闭的特权条款外（特别条款规定了减轻的法定刑，且具有减轻根据），即使难以区分法条竞合与想象竞合，也基本上不会产生处罚上的差异。其一，在应当适用的法条（如特别法条）是重法条时，按重法条处理与按特别法条处理的结局是完全相同的。其二，当两个法条规定的法定刑相同时，“从一重罪处罚”也丧失了意义。　　

　　（二）特别关系与交叉关系　

　　山口厚教授将法条竞合区分为包摄关系（特别关系、补充关系）与交叉关系（择一关系）。其中的交叉关系或者择一关系，并不是所谓对立关系，而是指一个法条规定的构成要件与另一法条规定的构成要件存在交叉关系的情形。例如，日本刑法第224条规定：“略取或者诱拐未成年人的，处三个月以上七年以下惩役。”第225条规定：“以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的，略取或者诱拐他人的，处一年以上十年以下惩役。”于是，当行为人以营利、猥亵等目的略取、诱拐未成年人时，略取、诱拐未成年人罪与营利目的等略取、诱拐罪就相竞合，这便是典型的交叉关系。在这种交叉关系的竞合，适用重法条优于轻法条的原则。[15]换言之，交叉关系的确不同于特别关系。在我国刑法分则中很难找到山口厚教授所说的典型的交叉关系（倘若存在，便适用重法优于轻法的原则）。

　　陈兴良教授指出，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗得财物时，就成立交互关系（外延上的交叉关系）。据此，第266条与第279条存在交叉关系，适用原则是重法优于轻法。[16]但是，第266条设置了“本法另有规定的，依照规定”的规定。如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为诈骗罪（重法），就违反了刑法第266条的规定。于是，陈兴良教授指出：“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”[17]这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据，还存在疑问。在本文看来，与其这样解释，不如承认冒充国家机关工作人员骗得财物的行为属于想象竞合犯。因为刑法第279条的保护法益是公共秩序（或国家机关的信誉），而第266条的保护法益是财产，当一个行为因为侵害了两个法条的不同保护法益进而触犯两个罪名时，完全符合想象竞合犯的成立条件。这样处理，既维持了处罚的协调性，也不至于违反第266条的规定。陈兴良教授还指出，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪是内涵上的交叉关系，前者是基本法，后者是补充法，适用基本法优于补充法的原则。[18]但在本文看来，完全可以认为，拐骗儿童罪是普通法条，拐卖儿童罪是特别法条。因为特别关系的基本特征是，某个法条（特别法条）在另一法条（普通法条）规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合，存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为，都必然同时符合一般犯罪的构成要件，但反过来说就不妥当了。”[19]凡是符合拐卖儿童罪构成要件的行为，必然符合了拐骗儿童罪的构成要件，反之则不然。因为拐卖儿童罪的规定实际上是在拐骗儿童罪的基础上增加了出卖目的这一主观要素。所以，二者之间也是典型的特别关系。

　　周光权教授将贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪、非法拘禁罪与绑架罪、结果加重犯和过失致人死亡罪之间的关系，归入不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、誓不两立的择一关系（显然，这种择一关系与上述山口厚教授所讲的择一关系不是等同概念）。[20]笔者对此不敢苟同。在本文看来，上述关系均为特别关系。理由在于：首先，贪污公款的行为必然符合挪用公款罪的构成要件，或者说，贪污公款的行为比挪用公款罪的构成要件多出了“非法占有目的”。二者在构成要件上是多与少的关系，即贪污罪的主观构成要件要素多于挪用公款罪，二者不是对立关系，而是包容关系。职务侵占与挪用资金也是如此。其次，绑架行为意味着以实力支配被绑架人，既然如此，当然也属于非法拘禁。[21]刑法第238条第3款的规定也表明二者不是对立关系。亦即，行为人为了勒索财物而扣押、拘禁他人时，当然成立绑架罪；但是，当行为人为了索取债务而扣押、拘禁他人时则成立非法拘禁罪。因此，不能认为非法拘禁罪与绑架罪是对立关系。最后，结果加重犯中的过失致人死亡与第233条的过失致人死亡罪，明显是一种特别关系。因为结果加重犯中的过失致人死亡，是在具备了第233条规定的构成要件的基础上，另具备了相应条款规定的特别要素。在本文看来，周光权教授可能没有对“两个法条的内容相互排斥”与“两个法条的适用相互排斥”进行合理区分。在法条竞合时，从适用结局来说，必然是适用一个法条排斥另一法条，但这并不意味着两个法条的内容是相互排斥的。例如，对一个非法扣押、拘禁他人的行为，如果适用绑架罪的规定，就必然排斥适用非法拘禁罪的规定，反之亦然。但这并不意味着第238条与第239条所规定的内容是相互排斥的。

　　（三）特别关系与补充关系

　　一般认为，补充法条的特点在于，为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。“因此，如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚，则不再适用补充性的法条。”[22]例如，日本刑法理论公认，相对于伤害罪的规定而言，暴行罪是一种补充规定。因为伤害罪以造成伤害结果为要件，而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件，而且不得发生伤害结果（如日本刑法第208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”）。显然，如果暴行导致他人伤害，则不能认定为暴行罪，而应认定为伤害罪。这便是国外刑法理论所说的“基本法优于补充法”的原则。[23]在这种情况下，暴行罪的成立显然不可能以行为符合伤害罪的构成要件为前提。这种默示的补充关系，究竟是否属于法条竞合，还存疑问。因为既然行为符合暴行罪的构成要件时，并不符合伤害罪的构成要件；日本刑法又明文将造成他人伤害的情形排除在暴行罪之外，那么，二者就是一种相互排斥的关系，而没有竞合之处。再如，平野龙一教授指出：日本刑法“第155条规定了伪造公文书罪，第159条规定了‘伪造他人的文书’。由于第159条并没有特别明示‘公文书以外的文书’，而在用语上包含了公文书，故法条产生了竞合。但第159条是对第155条的补充，仅适用于公文书以外的文书即私文书。这就是默示的补充关系。”[24]但是，这种观点难以成立。首先，如果说日本刑法第159条所称的“伪造他人的文书”仅限于私文书，那么，其与第155条就是既相互排斥又相互衔接的关系。亦即，行为人所伪造的文书，要么属于公文书，要么属于私文书，一个行为不可能同时符合日本刑法第155条与第159条，因而不可能存在法条竞合关系。如果说日本刑法第159条规定的“伪造他人的文书”并不限于私文书，就那就意味着刑法第155条是特别规定，亦即，第155条是将第159条规定的“伪造他人的文书”中的公文书抽出来予以特别规定的，因而是特别关系。

　　再以我国刑法第114条与第115条为例。一般认为，两个条文之间具有竞合关系，前者为补充法，后者为基本法。其实，二者的关系并不是简单的基本法与补充法的关系。首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应当适用第115条第1款。这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，第114条规定的便是未遂犯。因为第114条与第115条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意，实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114条（不再适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定）；并不是适用第115条第1款，同时适用第23条关于未遂犯的规定。所以，与普通的结果犯相对应，第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯的既遂犯化）。在这种情形下，虽然国外有学者认为二者是补充关系（即既遂犯的法条是基本法条，未遂犯的法条是补充法条），[25]但是，在我国，由于立法体例不同于外国（我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯），犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下，根本没有必要考虑法条竞合的问题；在第一次着手后未得逞，第二次又着手并既遂的情况下，则是包括的一罪（虽然有数个单纯一罪，但仍然只按一罪论处。[26]其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失（并不希望或者放任实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯。如所周知，结果加重犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。不言而喻，第115条第1款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特征。从表面上看，第115条第1款虽然没有像第114条那样要求“危害公共安全”，但适用第115条第1款显然以“危害公共安全”（发生具体的公共危险）为前提。否则，第115条第1款就不属于危害公共安全的犯罪了。既然适用第115条第1款以发生具体的公共危险（基本结果）为前提，就表明第115条第1款是因为发生了伤亡实害结果（加重结果）而提高了法定刑。所以，第115条第1款的规定包含了结果加重犯。[27]与结果加重犯相对应，刑法第114条又是对基本犯的规定。换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行为人对实际发生的实害结果具有过失，就必须适用刑法第115条第1款。[28]“特别关系总是存在于基本的构成要件与其结果加重和特殊的变异之间。”[29]所以，从基本犯罪与结果加重犯的关系来说，第114条与第115条是特别关系。最后，虽然第115条以“致人重伤、死亡、或者使公私财产遭受重大损失”为要件，第114条以“尚未造成严重后果”为适用前提。表面上看，二者既相互衔接，又相互排斥；其间既无遗漏，也无重叠交叉，但事实上并非如此。因为“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素，两个法条之间并不存在相互排斥的关系。[30]因此，在行为人实施了放火等危险行为，客观上也存在一人死亡的事实，却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时，也能适用第114条。显然，凡是符合第115条的行为必然符合第114条，第115条只是在第114条规定的基础上增加了加重结果的要素。所以，在这个意义上说，第115条是特别法条，第114条是普通法条。

　　国外刑法理论认为，除了默示的补充关系外，还存在一种明示的补充关系。如日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪。第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。”该规定属于明示的补充规定。在这种情况下，同样适用基本法优于补充法的原则。[31]以我国刑法为例，第151条、第152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。”该规定是明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、第152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。显然，如果认为构成走私普通货物、物品罪必须是“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品”，那么，第153条与第151条、第152条、第347条之间就既相互衔接也相互排斥，一个行为不可能同时触犯两个法条，因而不存在法条竞合关系。换言之，要承认法条竞合意义上的补充关系，就必承认“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”这一表述内容属于表面的构成要件要素。例如，虽然黄金、白银等贵重金属属于刑法第151条规定的货物、物品，但这并不意味着走私贵重金属的行为不可能构成刑法第153条规定的犯罪。相反，走私贵重金属入境的，以及误将贵重金属当作普通金属走私出境的，都构成刑法第153条规定的犯罪。然而，如果认为走私武器、弹药等特殊的走私罪，以符合走私普通货物、物品罪的构成要件为前提（排除偷逃应缴税额的符合性），那么，二者之间完全是特别法条与普通法条的关系，而不是所谓补充关系。而且，从原理上说，基本法条的法定刑必然重于补充法条的法定刑，可是，我国刑法第153条规定的法定刑明显重于第152条的法定刑。所以，将第153条作为补充法条，也不符合补充关系的原理。[32]

　　即使认为存在与特别关系相并列的补充关系，对二者也只是观察的角度不同。正如柯耀程教授所言：“补充关系的形成，系指截阻规范与基准规范的关系，亦属规范内部之静态关系，此种关系的观察，应为由下而上的观察方向，从此一观点而言，补充关系的观察方面，正好与特别关系形成反向关系，二者则形成规范彼此间静态观察的双向关系。”[33]以前述第153条与第151条、第152条、第347条的关系为例，如果以第151条、第152条、第347条为基准条款观察，那么，第153条为补充法条；反之，如果以第153条为基准条款观察，则第151条、第152条、第347条是特别法条。显然，不能因为观察角度不同，就适用不同的原则；即使适用不同的原则，处理的结局也必须相同。在本文看来，将上述关系视为特别关系即可。即使认为在这种场合应当适用基本法优于补充法的原则，其与适用特别法条优于普通法条的原则所得出的结论，也是相同的。　　

　　（四）特别关系与包容关系　　

　　周光权教授认为，法条竞合关系除了特别关系、补充关系、吸收关系与择一关系外，还包括包容关系。亦即，“某一刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪），并不存在规范意义上的普通法条与特别法条的关系。但是，甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法。……我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪（当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。），绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪，抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。”[34]本文不赞成这一观点。

　　大体而言，包容关系、交叉关系是从两个法条的外延关系上所作的归纳，特别关系、补充关系等则是从两个法条的内涵关系上所作的归纳。所以，特别关系与包容关系并不是同一层次的关系。按照前述山口厚教授的观点，包容关系可以进一步区分为特别关系与补充关系。按照笔者的观点，包容关系就是特别关系。况且，周光权教授的观点也存在自相矛盾之处，如他认为结果加重犯的过失致人死亡与第233条的过失致人死亡罪是誓不两立的择一关系。据此，绑架致人死亡（典型的结果加重犯）与过失致人死亡罪就是择一关系。但周光权教授在这里又说绑架罪包容过失致人死亡罪，二者之间又成为包容关系。于是，绑架致人死亡与过失致人死亡罪既对立又包容，这显然难以令人接受。事实上，周光权教授所列举的包容关系，均可以归纳为特别关系，而不是与特别关系不同的包容关系。

　　综上所述，从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。对立关系（部分学者所称的择一关系）并不存在竞合关系；补充关系，充其量只是特别关系的另一种表述；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系，的确值得进一步研究，即使存在，也只能采取重法优于轻法的原则。　

　　二、重法优于轻法处理原则的例外适用　　

　　从法律上看，特别关系表现为两种情况：一是一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法。“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。二是一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条。　

　　（一）一行为符合相异法律中的普通刑法与特别刑法时，应适用特别法优于普通法的原则。　　

　　首先，一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处，这是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法，是在一般范围内普遍适用的刑法；特别刑法，是在特定范围内适用的刑法，其效力或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法，是为了惩治特定犯罪，保护特定的法益。其用意是将特定犯罪依特别刑法论处，从而对特定的法益予以特殊保护。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法。否则，特别刑法就丧失了应有意义。其次，一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。

　　当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通法条的原则论处。这也是因为，一般来说，立法者在普通法条之外又设特别法条，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别法条时，原则上应按特别法条的规定论处。　　

　　（二）一行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，应考虑适用重法条优于轻法条的原则。　　

　　当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。如刑法分则第三章第一节第149条第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第二，法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。按照笔者的观点，适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：（1）行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则。（2）同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。（3）刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。

　　例如，第192条第197条所规定的各种金融诈骗罪的法定刑，均不轻于甚至重于普通诈骗罪的法定刑，但保险诈骗罪的法定刑却轻于普通诈骗罪的法定刑。在此首先需要讨论的一个问题是，对于保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，能否适用重法优于轻法的原则以普通诈骗罪论处？笔者对此持否定回答，因为第266条存在“本法另有规定，依照规定”的规定，如果在上述情况下仍然适用第266条，便明显违反了第266条的规定。

　　那么，对于保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节，适用第198条导致罪刑不均衡时，能否以合同诈骗罪论处呢？本文的看法是，即使认为刑法第198条与第224条之间存在特别法条与普通法条的关系，对于利用保险合同诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，也可能适用重法优于轻法的原则，以合同诈骗罪论处。首先，利用保险合同骗取保险金的行为，触犯的是同一法律的普通法条与特别法条；其次，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，但对保险诈骗罪规定较轻的法定刑缺乏合理的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条不符合罪刑相适应原则；最后，第224条没有禁止适用普通法条，即没有像第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此，就可以适用重法条优于轻法条的原则。如果一概适用特别法条优于普通法条的原则，会出现不合理现象：利用保险合同诈骗保险金的，无论数额多少、情节多么严重，最高只能判处15年有期徒刑，而利用其他经济合同骗取财物的，最高可能判处无期徒刑；利用保险合同诈骗保险金1000万元的，最高只能判处15年有期徒刑，而利用其他合同骗取保险公司价值1000万元财产的，最高能判处无期徒刑。这显然违反刑法的公平正义性。　　

　　（三）在特殊情形下适用重法优于轻法处理原则有利于实现罪刑相适应原则　　

　　有学者对上述特殊情况下的重法优于轻法的原则提出了批评，核心理由是：“法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重。”重法优于轻法原则的适用，“是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理”。[35]“立法者本来就是基于罪刑相适应的考虑，认为普通条款的惩罚尺度不合适，才专门设立特别条款，在这种情况下，如果说司法者可以故意搁置和架空某一个他自己认为‘罪刑不相适应’的特别条款并转而适用普通条款，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。这显然与现代法治的基本共识完全背离，除非重新定位司法权，否则在法无明文规定的情形下主张‘按特别条款定罪不能做到罪刑相适应’，难以在现代法治理念的基础性框架中获得认同。”“如果仅仅根据司法解释或者解释者个人对于‘罪刑是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定（指第149条第2款关于重法优于轻法的规定--引者注）不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑留给了司法者，以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[36]在本文看来，以上批评均以刑法分则对特别法条的设置完全合理为前提。但在我国，事实上并非如此。

　　在国外的刑事立法中，特别关系存在两种类型：一是基本类型与加重类型（如侵占罪与业务上侵占罪）；二是基本类型与减轻类型（如故意杀人罪与同意杀人罪）。[37]不仅如此，加重类型必然是违法加重或者责任加重乃至二者均加重；减轻类型也必然是违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻。所以，在德国、日本，当法条竞合关系表现为特别关系时，没有必要、也不可能适用重法优于轻法的原则，因为立法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。

　　但是，我国刑法分则设置特别法条基本上是没有“章法”的，至少存在如下情形：第一，特别法条设置的法定刑与普通法条设置的法定刑完全相同（基本类型与相同类型的竞合）。例如，第375条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章犯罪的法定刑，与第280条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章犯罪的法定刑完全相同（而且前者还遗漏了毁灭行为）。再如，第368条所规定的阻碍军人执行职务罪的法定刑，与第277条所规定的妨害公务罪的法定刑完全相同。对此，适用特别法条并不存在疑问。不过，从立法理论上而言，第375条第1款与第368条的规定是完全没有必要的特别法条。第二，特别法条设置的法定刑重于普通法条设置的法定刑，并且具有加重的根据（基本类型与加重类型的竞合）。对此，严格适用特别法条也不存在疑问。例如，与第364条规定的传播淫秽物品罪相比，第363条规定的传播淫秽物品牟利罪明显具有加重根据（要么认为牟利目的导致违法性加重，要么认为牟利目的导致有责性加重）。所以，当行为符合刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件时，不能适用第364条。在此种场合，特别法条优于普通法条与重法优于轻法，实际上是重合的。第三，特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，并且具有减轻的根据（基本类型与减轻类型的竞合）。我国刑法分则基本上不存在像德国、日本等国刑法分则所规定的典型的基本类型与减轻类型的特别关系的犯罪，大体可以称得上基本类型与减轻类型的特别关系有两个：（1）第232条后段（情节较轻的故意杀人）与第234条第2款中段（故意伤害致死）。情节较轻的故意杀人必然触犯故意伤害致死，但由于情节较轻的故意杀人一定具有违法或者责任减轻的理由，故只能适用第232条后段的规定。（2）第280条第1款后段与第3款的后段。居民身份证也是国家机关证件，但刑法对其作了特别规定。伪造、变造国家机关证件情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，而伪造、变造居民身份证情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这是因为，居民身份证只对证明居民身份起作用，伪造、变造居民身份证行为的违法性轻于伪造、变造国家机关其他证件的行为。在这种情况下，当然不能适用重法优于轻法的原则。此外，勉强可以称得上基本类型与减轻类型的特别关系，还必须联系刑法总则关于中止犯的规定才能确定。例如，故意杀人罪与故意伤害罪是包容关系，前者包含了后者，但规定故意杀人罪的法条是特别法条（其构成要件要素多于故意伤害罪）。当行为人故意杀人致人重伤乃至严重残疾后，中止杀人行为的，既是故意杀人罪的中止，也是故意伤害罪的既遂。在这种场合，认定为故意杀人罪的中止犯，也可能导致刑罚轻于故意伤害罪既遂。即使如此，也不能适用故意伤害罪的规定。因为对中止犯的减免规定是具有特别理由的（除违法性、有责性减少外，还具有刑事政策的理由）。第四，特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只具有加重的理由（表面上是基本类型与减轻类型的竞合，实质上是基本类型与加重类型的竞合）。以诈骗罪与保险诈骗罪为例，按照刑法理论公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，而保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，就应当规定重于诈骗罪的法定刑，但第198条却恰恰相反，对保险诈骗罪规定了轻于普通诈骗罪的法定刑。尽管如此，笔者也不主张适用普通法条，因为第266条明文禁止适用普通法条。但是，在刑法条文没有明文禁止适用普通法条时，当然要通过适用普通法条，来克服刑法条文的缺陷。[38]

　　例如，第264条所规定的普通盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，但是，第345条对盗伐林木罪所规定的最高刑为15年有期徒刑。那么，盗伐林木罪的违法性与有责性是否轻于盗窃罪呢？显然不是。盗窃罪仅侵犯了财产权；盗伐林木罪不仅侵犯了财产权，而且侵犯了森林资源。基于这一基本区别，还可以得出以下结论：盗窃罪不会间接侵犯人的生命、身体安全，而盗伐林木罪因为破坏了生态环境，会间接侵犯人的生命、身体的安全；盗窃罪仅导致现实的被害人遭受财产损失，而盗伐林木罪不仅导致现实的被害人遭受财产损失，而且导致生态环境恶化。不难看出，在相同条件下，就对财产法益的侵害而言，盗伐林木罪并不轻于盗窃罪。此外，就盗窃罪而言，即使行为已经既遂，也可能通过各种途径挽回损失，恢复原状；但盗伐林木后，树死不能复生，不能恢复原状。总之，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪。本来，刑法将盗伐林木罪从盗窃罪中独立出来，是为了对森林资源进行特殊保护，但由于盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑，导致有必要对严重的盗伐林木案件适用重法条优于轻法条的原则。

　　其实，主张“特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重”，要么只不过是一种简单的、过于形式的法律实证主义的观点；要么将责任推给立法者：即使特别规定的设置有缺陷，那也是立法造成的，只能由立法机关修改刑法来解决问题。还是耶林说得好：“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”[39]将国外根据自己的合理的刑事立法体例所确定的禁止重法优于轻法的原则，完全适用于中国的刑法，而不考虑适用的结果如何，不是我们这个时代应有的做法。

　　按照上述批评者的说法，当解释者或者法官将盗伐价值100万元的林木的行为认定为盗窃罪而不以盗伐林木罪论处时，就是“故意搁置和架空某一个他自己认为‘罪刑不相适应’的特别条款并转而适用普通条款”。然而，在法官通常对盗窃价值100万元的普通财物处以无期徒刑，对盗伐价值100万元的林木仅处以15年有期徒刑时，后者的罪刑不相适应可谓有目共睹，不管他是学法的还是不学法的，不管他是参与立法的还是没有参与立法的，只要稍微有点正义感，都不会认为后者的处罚是适当的。当然，或许有人认为，在这种情形下，是法官对盗窃100万元判处无期徒刑不合适，只能判处10年徒刑，于是，对盗伐价值100万元的林木仅处以15年有期徒刑就是罪刑相适应的。可是，既然除盗窃金融机构、珍贵文物以外的盗窃罪的最高刑是无期徒刑，就有应当适用无期徒刑的盗窃罪，笔者只好以盗窃价值1000万元的普通财物为例了。对于这种盗窃行为判处无期徒刑恐怕没有人会提出疑问。既然如此，对于盗伐价值1000万元的林木，判处15年有期徒刑就是不合适的。所以，将众所周知的典型的罪刑不相适应说成是解释者或者法官“他自己认为罪刑不相适应”，“解释者个人对于罪刑是否相适应的感受”，进而提出批评意见，也是不合适的。　　

　　（四）在特殊情形下适用重法优于轻法处理原则，并不违反罪刑法定原则。　　

　　在适用重法优于轻法的原则时，并不存在违反罪刑法定原则的问题。一方面，就“罪”的法定而言，在法条竞合的场合，行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题。换言之，“法条竞合，不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立后的刑罚法规（法条）的适用问题。”[40]另一方面，就“刑”的法定而言，刑法并没有规定在特别关系的场合，只能适用特别法条优于普通法条的原则。没有疑问的是，当刑法分则条文明确规定了“本法另有规定的，依照规定”时，必须按照特别法条优于普通法条的原则处理。但是，当普通法条并没有规定“本法另有规定的，依照规定”时，当然可能按普通法条处理。任何解释者都不应当将自己确立的规则，说成是刑法规定的原则，进而宣称相反观点违反了刑法原则。相反，既然刑法分则的许多普通法条（如第264条等）并没有规定“本法另有规定的，依照规定”，就表明即使行为符合特别法条时，也可能适用普通法条。否则，刑法会在总则中规定特别法条优于普通法条的原则，或者在分则的所有普通法条中均规定“本法另有规定的，依照规定”。此外，任何原则都会有例外。在人们看来，第149条第2款规定的可谓一个例外原则（实际上是针对刑法分则的8个特别法条规定了重法优于轻法的原则，其数量明显多于分则中的“本法另有规定的，依照规定”的规定），但是，特别法条优于普通法条这一原则的例外情形，不可能仅存在于第149条第2款的规定之中。基于同样的理由，法官在有条件地适用重法优于轻法的原则时，也不存在法官创制法律的问题。因为如上所述，禁止适用重法优于轻法的原则，并不是刑法明文规定的原则；法官适用重法优于轻法的原则，并不是创制一个新的法律规定，而是公平正义地适用刑法的结果。

　　公平正义意味着对相同的事项应相同对待，对不同的事项应不同对待。这也正是实质法治的要求。罗尔斯提出的法治原则是：法律的可行性、类似的案件类似地处理、罪刑法定、规定自然正义的准则。他指出：“法治也包含这样的准则，即对类似的案件用类似的方法来处理。如果不遵守这个准则，人们就不能按照规章来管理自己的行动。”[41]同样，对相同的犯罪应科处相同的刑罚，对不同的犯罪应科处不同的刑罚。这便要求对不同的犯罪设定、科处与之相应的刑罚。“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么就会违背一般人的正义感。”[42]同样，一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致，也会违背一般人的正义感。因此，罪刑相均衡是公平正义的表现，体现了实质法治的要求。　　

　　（五）有条件（或例外）适用重法优于轻法处理原则并非重刑主义。　　

　　有条件或者例外地适用重法优于轻法，与所谓重刑主义完全是两回事。当对A犯罪行为适用较重的法定刑具有合理性时，如果B犯罪行为的违法性与有责性重于A罪，就没有理由对B罪适用较轻的法定刑。相反，只要能够找到对B罪判处较重刑罚的法律依据与理由，就应当适用判处较重刑罚的法条。这不是什么重刑主义，是基本的公平正义理念和实现公平正义理念的基本方法。如前所述，笔者对重法优于轻法原则的适用，明确提出了三个条件，而不主张无限制地适用第149条第2款规定的例外规定。所以，认为笔者“将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文”，是难以被人接受的。

　　再回头来看德国、日本关于法条竞合的分类与处理原则。德国的通说认为，法条竞合分为特别关系、补充关系与吸收关系，但对吸收关系的争议很大。[43]如前所述，日本以往的通说认为，法条竞合关系包括特别关系、补充关系、择一关系与吸收关系，但择一关系基本上已被否认。对上述特别关系、补充关系与吸收关系分别采取特别法条优于普通法条、基本法条优于补充法条、吸收法优于被吸收法的原则。其中，后两个适用原则，与重法优于轻法的适用原则是完全相同（重合）的；因为在德国、日本，基本法条的法定刑必然重于补充法条的法定刑，吸收法的法定刑也必然重于被吸收法的法定刑。特别关系仅存在两种类型：基本类型与加重类型，基本类型与减轻类型，就前者而言，适用特别法条优于普通法条的原则，与适用重法优于轻法的原则是完全相同的；与重法优于轻法不同的唯一情形是，当特别法条因为违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻时，必须适用特别法条。这是因为立法上具备减轻理由才如此。概言之，除了特别关系中封闭的特权条款之外，从实际处理结局来说，法条竞合时适用的均是重法优于轻法。显然，在我国，当特别法条的法定刑轻于普通法条，而又根本不存在违法减轻与责任减轻的理由时，就不应当照搬德国、日本对封闭的特权条款的适用原则。

　　总之，在特别关系中，有条件地适用重法优于轻法的原则，既不违反罪刑法定原则，也不违反刑法的其他原则，相反符合罪刑相适应原则。　　

　　三、对不符合特别法条的行为适用普通法条的特殊情形　

　（一）特殊法条的适用一般以行为符合普通法条为前提　　

　　一般来说特别法条的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特殊化，缩小了犯罪构成要件。特别法条的构成要件是较狭义的“种”，普通法条的构成要件是较广义的“属”；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特别法条的构成要件的实现，必然包含普通法条的构成要件的实现。[44]

　　可以肯定的是，在刑事立法为了限制处罚范围而使特别规定不周全时，对不符合特别法条（封闭的特权条款）的行为不得依普通法条处理。即普通法条的规定比较完整，但为了避免扩大处罚范围，或者为了限制处罚范围，刑法分则条文将普通法条所规定的部分行为做出了特别限制规定，导致符合普通法条的部分行为不成立犯罪。在这种情况下，对不符合特别法条规定的行为，不得依普通法条论处。例如，虽然居民身份证也属于国家机关证件，但第280条第3款仅将伪造、变造居民身份证的行为规定为犯罪，旨在不处罚买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的行为。因此，行为人买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的，不符合第280条第3款（特别法条）的规定，只能宣告无罪，不得适用第280条第1款（普通法条）的规定，以买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件罪论处。　　

　　（二）特殊情形下，不符合特别法条的行为可适用普通法条　

　　当案件事实符合所谓特别法条的行为类型，但并未达到司法解释所确定的定罪数额标准，却达到普通法条的定罪数额标准时，能否适用普通法条？例如，第266条要求诈骗数额较大；第192条第194条、第196条至第198条关于金融诈骗罪的规定，也要求数额较大。但是，根据最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，个人诈骗公私财物2000元以上的，属于数额较大；而该解释同时规定，贷款诈骗、保险诈骗，以1万元为数额较大的起点；票据诈骗、金融凭证、信用卡诈骗，以5000元为数额较大的起点。[45]此外，根据最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，合同诈骗罪数额较大的起点为5000元。于是，出现了这样的问题：对于贷款诈骗、保险诈骗8000元的，票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、合同诈骗数额4000元的，应当如何处理？对此，至少可能出现四种方案：第一，最高人民法院的司法解释明显不当，应予废止。第二，对上述行为宣告无罪。理由可能是，既然刑法规定了金融诈骗罪的构成要件，现实行为也属于金融诈骗，在行为没有达到金融诈骗罪的数额的情况下，当然只能宣告无罪。第三，以金融诈骗罪、合同诈骗罪的未遂处罚。第四，对上述行为以普通诈骗罪或合同诈骗罪论处。那么，究竟应如何解决此问题？第一种方案可谓上策，但在上述司法解释还没有废止和修正的情况下，这一方案不能解决现实发生的案件。而且上述司法解释废止或者修正后，也就不存在本问题了。第二种方案似乎旨在维护罪刑法定原则，但是，本文难以赞成。首先，从整体上说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度来考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于采取其他方法骗取2000元以上的便以诈骗罪论处，而对于金融诈骗、合同诈骗4000元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。第三种方案具有部分合理性。从司法实践来看，大体可以分为两种情形：一是客观上足以骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞。对此，能够以未遂犯追究刑事责任。二是行为人主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求的数额较大的财物，故未能骗取数额较大财物。例如，A打算冒用他人信用卡购买价值4000元的商品，然后将信用卡归还他人。显然，在这种情形下，不能认定A由于意志以外的原因而未得逞，故不能认定A的行为属于犯罪未遂。由此可见，第三种方案仍然存在缺陷。第四种方案虽然可以克服第三种方案中的缺陷，但又会出现新的问题，即金融诈骗的未遂均成立普通诈骗罪，既遂与未遂具有区分此罪与彼罪的机能；这多少有点类似于故意杀人既遂的成立故意杀人罪，故意杀人未遂的成立故意伤害罪的不当情形。此外，果真如此，还会出现以下局面：普通诈骗罪可能处罚犯罪未遂，而金融诈骗罪则不可能处罚犯罪未遂。这似乎不合适。因为如前所述，从整体上说，金融诈骗罪的法益侵害性重于普通诈骗罪，既然普通诈骗罪都可能处罚犯罪未遂，那么，金融诈骗罪也应可能处罚犯罪未遂。

　　基于上述分析，笔者采取以下方案：行为人实施金融诈骗行为时，主观上打算（包括概括故意等情形）、客观上也足以骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相应金融诈骗罪的未遂犯定罪处罚。例如，行为人打算骗取10万元保险金，并实施了相应的保险诈骗行为，但没有得逞。对此，宜以保险诈骗罪的未遂犯定罪处罚。行为人实施金融诈骗行为时，主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求的数额较大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到相应金融诈骗罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算冒用他人信用卡购买价值4000元的商品的A，应认定为普通诈骗罪。[46]

　　针对笔者的上述观点，周光权教授提出了如下批评意见：“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’。对此，耶赛克指出：‘如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。[47]行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用，从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的行为已经有所选择，这就意味着在立法之初，对于普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。”“特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。”[48]

　　在本文看来，上述批评意见缺乏合理性。第一，周光权教授以德国刑法关于封闭的特权条款的适用原则为标准，批判笔者所提出不属于封闭的特别法款的特别关系。例如，德国刑法第211条规定了谋杀罪，第212条规定了故意杀人罪，第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。周光权教授所引用的耶赛克教授的论述，就是指这种情形。但是，笔者前面所讨论的金融诈骗罪与合同诈骗罪的关系，以及金融诈骗罪与诈骗罪的关系中，并不存在所谓封闭的特权条款。换言之，不能认为，刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。第二，周光权教授的批评意见混淆了立法规定与司法解释的关系。笔者发表上述看法时所针对的是，由于司法解释确立了不合理的定罪标准，导致特别法条不周延的情形，而不是特别法条为了限制处罚范围而故意做出不周延规定的情形。例如，关于金融诈骗罪的法条与合同诈骗罪的法条，都将数额较大作为构成要件要素（第195条规定的信用卡诈骗罪除外），从立法来说，并不存在刑法分则本身要求金融诈骗罪、合同诈骗罪的数额必须高于普通诈骗罪的数额标准的规定。所以，周光权教授所提出的“特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为”的说法，并不成立。换言之，只能认为司法解释不想将合同诈骗4000元的行为认定为合同诈骗罪。按理说，司法解释确立的高标准是不合适的。因为金融诈骗罪侵害的法益重于诈骗罪侵害的法益，应当对前者确定更低的数额标准。然而，司法解释又是具有法律效力的，为了实现刑法的公平正义，不得不将没有达到金融诈骗罪、合同诈骗罪的数额起点但达到了诈骗罪数额起点的行为，按照诈骗罪论处。周光权教授指出：“如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。”[49]但这种说法存在两个疑问：其一，在刑法规定的特别法条的定罪起点与普通法条的定罪起点均为“数额较大”的前提下，将司法解释确定的特别法条的较高定罪起点说成是“立法上”确定的，意味着将司法解释提升为立法规定，这是不合适的。其二，周光权教授的上述理由也难以成立。“容易发生”不是缩小刑罚处罚范围的理由。盗窃罪是最容易发生的，事实上也是发案最多的，可是司法解释确定的数额起点反而低于诈骗罪。普通诈骗比金融诈骗更容易发生，但司法解释却没有对普通诈骗罪确定更高的数额标准。“一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大”更不是缩小刑罚处罚范围的理由。信用证诈骗罪一旦实施，行为人通常取得财物的数额巨大乃至特别巨大，事实上比保险诈骗等危害更大，但第195条反而没有要求数额较大。况且，在比较犯罪的轻重时，不能只是在同一行为类型的内部比较，还需要将刑法处罚的其他行为进行比较。将金融诈骗、合同诈骗与普通诈骗进行比较时，没有丝毫理由认为金融诈骗、合同诈骗4000元的行为，轻于普通诈骗2000元的行为。第三，周光权教授的批评意见混淆了“不符合特别法条”与“根据特别法条不值得处罚”这两种现象。在特别法条属于加重法条的情况下，不符合特别法条的行为，也可能符合普通法条。例如，在德国，不符合谋杀罪构成要件的行为，完全可能符合故意杀人罪的构成要件。在我国，不符合传播淫秽物品牟利罪构成要件的行为，也可能符合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，不能一般认为，不符合特别法条的行为，都是不值得处罚的行为。在特别法条属于减轻法条的情况下，不符合特别法条的行为，既可能是值得处罚的行为，也可能是不值得处罚的行为。例如，在德国，不符合得承诺杀人罪构成要件的行为（如被害人并无承诺），也可能符合故意杀人罪的构成要件。再如，如前所述，买卖居民身份证的行为，不符合第280条第3款规定的构成要件，不值得处罚。周光权教授认为，金融诈骗4000元、合同诈骗4000元，是符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的行为类型但不完全符合特别法条的情形，于是进一步认为，它们是根据特别法条不值得处罚的情形。但本文认为，上述情形只是不符合特别法条的情形，但不属于不值得处罚的情形。况且，根据特别法条不值得处罚并不等同根据普通法条不值得处罚。例如，国家机关工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求或者接到他人的举报时，而不进行解救，造成严重后果的行为，不符合第416条的规定（特别法条），但这种行为并不属于“根据特别法条不值得处罚”的行为，相反，必须适用普通法条（第397条）。再如，林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的行为方式，导致森林遭受严重破坏的，虽然不符合407条的特别规定，但这种行为也不属于“根据特别法条不值得处罚”的行为，同样应适用第397条。第四，周光权教授的批评意见基本上是用抽象的“立法者的特别考虑”取代了对刑法规范的实质解释。可是，为什么立法者认为普通诈骗2000元时，法益侵害达到了值得处罚的程度，而保险诈骗8000元、合同诈骗4000元时，法益侵害反而没有达到值得科处刑罚的程度呢？换言之，立法者根据什么认为保险诈骗8000元、合同诈骗4000元反而不值得处罚呢？无论是站在行为无价值的立场，还是站在结果无价值论的立场考虑违法性程度，都不可能得出上述结论，更不可能将上述结论当作立法者的特别考虑。第五，周光权教授的批评意见中对构成要件符合性的判断方法也存在疑问。对事实进行归纳时，必须以可能适用的构成要件为指导，而不能凭借以往的经验或者观念事先给案件事实下结论。例如，当行为人以假币换取他人真币时，不能认为唯一的结论就是“以假币换取货币”，相反，完全可能是盗窃、诈骗或者使用假币。换言之，当行为人不是金融机构工作人员时，就不能认为该行为不可罚；相反，要判断该行为是否符合盗窃罪、诈骗罪、使用假币罪的构成要件。再如，遇到行为人在特约商户冒用他人信用卡时，不能认为唯一结论就是“信用卡诈骗”。因为当冒用他人信用卡的行为没有骗取数额较大财产时，该行为就不符合信用卡诈骗罪的构成要件。于是，必须进一步考察这种行为可能符合何种犯罪的构成要件。当解释者能够得出该行为符合诈骗罪的全部构成要件的结论时，就没有理由不以诈骗罪论处。换言之，在对一个事实可能适用多个法条时，不能因为排除了一个法条的适用可能性，就得出无罪的结论。只有排除了所有法条的适用可能性，才能得出无罪的结论。

　　此外，周光权教授为了说明对保险诈骗8000元、合同诈骗4000元的行为不得按普通诈骗罪论处，还特别指出：“《刑法》第266条‘本法另有规定’是指：本法对‘是否’处罚的‘定型性’另有规定，而非仅仅包括本法对‘需要’处罚的特别行为有规定之‘另有规定’。那么，刑法分则对某些作为特别类型来看待的行为，只要是在‘定型性’上‘另有规定’，那么，在决定是否按照该特殊类型来加以处罚时，需要考虑本法是否‘另有规定’，在行为在类型上属于该特别规定，但尚未达到追究标准（定罪门槛）时，不对该行为进行追究，也需要考虑该‘另有规定’。”[50]但是，其一，这一说法只是为了避免其观点与刑法第266条中的“本法另有规定”相冲突而作出的解释，因而不可能成为“对保险诈骗8000元、合同诈骗4000元的行为不得按普通诈骗罪论处”观点的理由。其二，这一解释也难以成立。在本文看来，“本法另有规定的，依照规定”，显然是指符合另有规定时，按另有规定定罪处罚。换言之，“依照规定”并不包含“依照规定不定罪处罚”的意思。因为刑法分则条文所表述的是典型的罪刑规范，“另有规定”并不是关于不构成犯罪的规定，而是另有的关于罪状与法定刑的规定。其三，在构成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的问题。例如，第397条第2款也有“本法另有规定的，依照规定”的表述，那么，国家机关工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解救要求或者接到他人的举报时，而不进行解救，造成严重后果的行为，是否符合第416条的定型性呢？对其回答恐怕因人而异。再如，第111条所规定的为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，相对于第398条规定的故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪而言，也可谓特别条款。当行为人过失向境外人员非法提供国家秘密时，恐怕也符合了第111条的定型性。然而，倘若不对该行为适用第398条（普通法条），以符合了本法另有规定的定型却又不完全符合另有规定的构成要件为由宣告无罪，就明显不妥当了。

【注释】

　　[1]参见[日]团藤重光：《刑法纲要（总论）》，创文社1990年第3版，第456页。

　　[2]参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第366页。

　　[3]周光权：《法条竞合的特殊关系研究》，载《中国法学》2010年3期。

　　[4]参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第144页。

　　[5]参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，载《中国法学》2009年第4期。

　　[6]Hans-Heinrich Jeseheck／Thomas Weigend，Strafrecht Allgemeiner Teil，5．Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S．734．

　　[7]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第412页；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年版，第444页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第498页；[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第524页。

　　[8]法条竞合中是否存在吸收关系，是需要另外探讨的问题。即使承认吸收关系，但由于其与特别关系的区别相当明显，故本文不展开讨论。

　　[9]参见张小虎：《想象竞合犯的理论探究》，载《法律科学》2005年第4期；吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第173页。

　　[10]Vgl.Volkey Krey，Stxafrecht Besonderer Teil，Band 1，11．Aufl.，Kohlhammwer 1998．S．114 ff．

　　[11]同注[2]，山口厚书，第366、379页。

　　[12]不应认为，前者的保护法益是军事机关以外的国家机关工作人员的公务，后者的保护法益是国防利益。即使认为后者的保护法益是军事机关工作人员的公务，也不能认为前者的保护法益仅限于军事机关以外的国家机关工作人员的公务。否则，二者就是完全不相干的独立法条，因而不可能存在竞合关系。

　　[13][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ--犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第442页。

　　[14]同注[7]，前田雅英书，第497、505页；同注[7]，井田良书，第523、532页。

　　[15]同注[2]，山口厚书，第368页。

　　[16]陈兴良：《规范刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第277-279页。

　　[17]陈兴良：《判例刑法学》（上卷），中国人民大学出版社2009年版，第510页。

　　[18]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第700页及以下。

　　[19]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck／Thomas Weigend书，S．734．

　　[20]同注[3]，周光权文。

　　[21]既然是绑架，必然使用了暴力、胁迫等强制行为，故实际上也达到了非法拘禁罪的立案标准。

　　[22]同注[13]，冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦书，第437页。

　　[23]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第481页。

　　[24]同注[7]，平野龙一书，第412页；同注[2]，山口厚书，第367页。

　　[25]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck／Thomeas Weigend书，S．735；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年，第479页；同注[7]，前田雅英书，第498页。

　　[26]同注[7]，平野龙一书，第412页；同注[7]，西田典之书，第414页；同注[2]，山口厚书，第368页。

　　[27]参见张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。

　　[28] 倘若既承认过失的结果加重犯，又承认故意的结果加重犯，也可以认为，刑法第114条规定的是基本犯，第115条规定的是结果加重犯。亦即，一方面，当行为人对具体的公共危险（基本结果）具有故意，对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具有过失时，是过失的结果加重犯，理当适用刑法第115条第1款；另一方面，当行为人不仅对具体的公共危险（基本结果）具有故意，而且对所发生的伤亡实害结果（加重结果）具有故意时，是故意的结果加重犯，也应适用刑法第115条第1款。

　　[29]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend书，S．733．

　　[30]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第355页及以下。

　　[31]同注[2]，山口厚书，第367页。

　　[32]国外也有学者否认补充关系（同注[7]，西田典之书，第414页）。

　　[33]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第142页。

　　[34]同注[3]，周光权文，第162页。

　　[35] 同注[2]，周光权文，第163、168页。

　　[36]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。

　　[37]同注[2]，山口厚书，第36页；[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第982页。

　　[38]笔者并不是要批判刑事立法，而是基于刑事立法的现实，提出合理处理法条竞合的原则，以弥补刑事立法的缺陷。

　　[39][德]鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第81页。

　　[40]同注[7]，井田良书，第524页。