黑社会性质组织基本特征的实践展开

作者：陈世伟，西南政法大学

摘要

根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》的规定，黑社会性质组织应当同时具备“组织”、“经济”、“行为”和“非法控制”四个基本特征。司法机关对同一法律文本的不同解读不仅直接关涉黑社会性质组织犯罪圈之大小，而且更与宽严相济基本刑事政策价值的真正实现紧密相关。由于对地方域情的过多考量以及构成要件要素的不当添加，各地司法机关对黑社会性质组织的四个基本特征做出了不同的解读，并因此陷入了司法不统一的现实困境。若欲走出这一司法困境，宜将四个基本特征置于黑社会性质组织犯罪构成中作分类解释，尤其需要尽量释明“规范性的犯罪构成要件要素”，同时注重相关司法经验的合理提升，将抽象立法条文合理量化，从而廓清黑社会性质组织的实践内涵。

一

黑社会性质组织的基本特征已经原封不动地由立法解释上升为了法律条文。对此，司法实务界与刑法理论界一直存在着不同的解读，导致了黑社会性质组织的“画像”不尽相同。由于黑社会性质组织存在范围的大小直接框定了黑社会性质组织犯罪的存在界限，因此，统一实践中对黑社会性质组织的认知就显得尤为重要。目前，学界对于黑社会性质组织基本特征的理论研究已经取得了不少成果，最为全面的当属何秉松教授在《有组织犯罪研究——中国大陆黑社会(性质)犯罪研究》(第1卷)中对中国大陆地区黑社会(性质)组织的概念与特征所作的理论研究。相对而言，基于司法实践视角分类研究黑社会性质组织基本特征的文献较少，具有一定文献价值的当属最高人民法院、最高人民检察院以及公安部于2010年联合下发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(本文以下简称《纪要》)。在《纪要》中，公安司法机关对黑社会性质组织的四个基本特征以及与恶势力的界分进行了较为全面的总结。但是，无论是学者的理论研究还是《纪要》的实践总结，都未能提供一种有效解释的路径与方法，因而难以实现刑法条文的实践重生，这也正是本文写作的动机所在。在充分尊重立法条文的价值预设基础上，笔者非常注重对各地“打黑除恶”司法实践经验的提炼与总结，并结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部的最新调研成果，对黑社会性质组织的四个基本特征进行了合目的性解释，最终析出黑社会性质组织相对统一且颇具操作性的实践标准。

二

根据《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)的规定，“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。这四个特征被学界总结为黑社会性质组织的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”以及“非法控制特征”①。这是目前司法实践中认定“黑社会性质的组织”的唯一法律标准。从刑法的规定来看，“黑社会性质的组织”属于“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“包庇、纵容黑社会性质组织罪”等犯罪的客观要件(具体来讲是“犯罪对象”)，故黑社会性质组织的基本特征属于犯罪构成客观方面要件中的具体要素即“犯罪构成客观要件要素”。根据不同的标准，我们可以对这些要素作出不同的分类。其中，“是否仅根据单纯事实之认识即能确定该构成要件要素之存在，或尚须有法的价值、文化的价值判断始得确定该构成要件要素之存在，可区分为‘记述性的构成要件要素’与‘规范性的构成要件要素”②。具体而言，“记述性的构成要件要素”是指法官只需根据单纯事实的解释或者认识就可以确定的要素，而不需要法官加入更多的价值判断。比如，故意杀人罪中的“人”，破坏交通工具罪中的“火车”、“电车”等。“规范性的构成要件要素”则是需要法官根据法的价值、文化的价值之尺度加以判断的要素。比如，“强制猥亵侮辱妇女罪”中的“猥亵”、盗窃罪中的“他人”，等等。因此，面对同一“规范性的构成要件要素”，存在着不同文化、价值尺度的法官则可能做出大相径庭的解释与最终判断。在追求立法确定性、司法相对统一以及充斥着对法官不信任的成文法国家里，“规范性的构成要件要素”有违背罪刑法定明确性原则甚至妨碍司法统一之嫌。为了避免造成这种结果，目前大陆法系刑法理论的共识是，由于记述性的构成要件要素更为客观，不需要法官掺入更多的主观价值判断，能够确保司法统一，故而要求立法中应尽可能使用记述性的构成要件要素而避免规范性的要素。但现实却是，作为丰富多彩社会现实之抽象与定型的刑法立法，想要完全避免规范性要素则根本不可能。笔者以为，与其希冀立法中尽量避免规范性的构成要件要素，还不如为现行刑法中“不得已”而使用的“规范性的构成要件要素”选择一条理性的出路，即对犯罪构成要件中的规范性要素做出合目的性解释。为进一步地廓清立法规定，笔者将黑社会性质组织的四个基本特征划分为“规范性的犯罪构成要件要素”与“记述性的犯罪构成要件要素”进行分类解释，并在此基础上参酌、总结已有的司法实践，将立法规定进一步地展开，以求合理厘定相对统一的司法操作标准。

（一）组织特征
根据《刑法修正案(八)》的规定，“黑社会性质的组织”第一个法律特征是“组织特征”，即“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。按照前述划分标准，“组织特征”属于“记述的犯罪构成要件要素”。这一特征可具体分解为“形成较稳定的犯罪组织”、“人数较多”、“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。
01
“形成较稳定的犯罪组织”。
首先，这里的“犯罪组织”以“实施违法犯罪活动为目的”，这是黑社会性质组织与一般犯罪集团生成目的的重要区别。这一目的与下文即将述及的黑社会性质组织“行为特征”中的“多次违法犯罪活动”是组织体主客观两方面的具体体现。其次，“较稳定”主要表现为犯罪组织连续存在的时间较长。目前，对于犯罪组织究竟连续存在多长时间才能认定为“较稳定”，各地司法机关并无一个相对统一的标准。从各地司法机关出台的认定黑社会性质组织的地方性操作标准来看，“较稳定”的最短时间在6个月以上。比如，《浙江省高级人民法院、省检察院、公安厅关于办理黑社会性质组织犯罪案件具体适用法律若干问题的意见(试行)》③第1条就规定，“为实施违法犯罪而形成较稳定的犯罪组织，时间一般在6个月以上”。四川省司法机关意见也坚持这一标准。笔者认为，虽然组织形成时间的长短是认定“较稳定”的重要依据之一，但是仍需要结合既有实践和相关刑事政策作出经验性的判断和适时调整。基于“打早打小”的刑事政策和既有司法实践中此类犯罪组织的共有生成形态的考量，笔者初步认为将形成时间在6个月以上(含6个月)作为判断犯罪组织“较稳定”的最低时间标准比较适宜。首先，从笔者掌握的部分判决材料来看，不到6个月就形成的黑社会性质组织非常少。同时，从既有的司法实践和犯罪学知识来看，某个组织形成时间若短于6个月，犯罪组织的内部层级结构几乎难以形成，更谈不上“较稳定”。如果将此类组织也作为黑社会性质组织予以打击，就可能混淆了黑社会性质组织与一般犯罪集团的界限。其次，设定时间底限实际上是在寻找“打早打小”刑事政策与“宽严相济”基本刑事政策的平衡点。从终极意义上讲，“打早打小”刑事政策应当受到“宽严相济”这一基本刑事政策的制约。“宽严相济”基本刑事政策的核心就在于实事求是，做到宽严适度。据此，尽管强调对于黑社会性质组织犯罪采取“露头就打”的刑事政策，但是也必须以依法分清黑社会性质组织与其他一般犯罪集团为前提。笔者认为，作为犯罪集团的更高级发展形态，相对于刑法第26条第2款规定的犯罪集团的一般特征，黑社会性质组织的特征在量上应有所区别。设定犯罪组织形成时间的最低限度，能够从时间量上将黑社会性质组织和一般犯罪集团区分开来，真正做到“不枉不纵”。因此，笔者建议对于形成时间在6个月以下的犯罪组织，宜按照一般犯罪集团或者一般共同犯罪来处理。

02
“人数较多”。根据刑法的规定，“人数较多”是指“三人以上”。
虽然这一点并无疑义，但问题在于作为犯罪集团较高级形态的黑社会性质组织的人数底限是否也应当比一般犯罪集团更高呢?对此，各地司法机关意见也不尽相同。浙江省司法机关意见就明确，除了“明确的组织者、领导者”外，“人数较多”总体把握为“基本固定的骨干成员在3人以上”、“参加组织人数相对固定，一般在10人以上，或虽不固定，但为实施违法犯罪临时纠集、雇佣参加者在1O人以上的”；湖北省司法机关意见认为组织成员“一般应在5人以上”；广东省司法机关意见将组织人数把握为“骨干成员一般应在3人以上”；四川省司法机关意见则要求“骨干成员达3人以上，其他参加人数较多”。由此看来，各地司法机关掌握的“人数较多”最少在4人以上(基于“组织者”和“领导者”为1人的假定)，最多则达到15人。笔者认为，同前述“较稳定”一样，黑社会性质组织“人数较多”的判断标准的确定也纯粹是一个经验总结。作为相对抽象的立法产物，立法不可能明确“人数较多”的具体内涵，但我们可以根据既有实践进行归纳进而合理确定“人数较多”的底限。基于当前司法实践和刑事政策的考量，宜将“人数较多”确定为1O人以上(包括10人)。具体有两点理由：其一，司法实践已经证明低于10人不大可能形成“黑社会性质的组织”。④“黑社会性质的组织”的形成根本上依赖于具有相对稳定层级关系的违法犯罪人员的“支持”和“推动”。而要形成相对稳定的层级关系，组织者、领导者、基本固定的骨干成员以及其他参加者的总数至少应在10人以上。同时，从笔者目前所掌握的材料来看，1O人以下的黑社会性质组织犯罪的判例非常少。从这个意义来讲，有限收缩黑社会性质组织的认定范围既是事实之限，也属政策之需。其二，虽然人数多少并不是判断黑社会性质组织是否成立的根本标准，但是基于黑社会性质组织是犯罪集团的较高级形态的考量，为与犯罪集团在量上有所区分，也宜将人数限定在1O人以上。其三，如果将人数过少的犯罪组织作为黑社会性质组织来对待，也有违刑事政策中严格界分“黑社会性质的组织”与“恶势力”的初衷，还可能分散司法机关打击和预防黑社会性质组织犯罪的精力。因此，笔者建议，在综合考虑的基础上，对于人数低于10人的犯罪组织宜认定为犯罪集团或者一般共同犯罪。

03
“有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。
此条件可以解读为犯罪组织内部已经形成了明显的层级结构：一方面，通过这种明显的层级结构，从事实上保证了该组织“较稳定”的存在；另一方面，层级结构需要相对稳定的人数来支撑，因而也成为前述“人数众多”的征表。可见，这一特征可视为“组织特征”的核心。当然，在认定组织者、领导者以及基本固定的骨干成员过程中，需要结合后述的三个特征综合考虑经济利益的支配与分配、成员在整个组织中的影响力大小、组织、策划、指挥违法犯罪活动次数以及参加组织时间长短等情况综合考虑。为了更好地把握犯罪组织的较稳定性、相对稳定的层级结构以及“明确的组织者与领导者”、“骨干成员基本固定”等要素，各地司法机关意见均要求审查是否存在“成文或者不成文的帮规”或者“有被组织或其成员认可的帮规、纪律”，但均不要求“以成文的组织章程、组织纪律作为必要条件”。显然，这些意见是对《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)中黑社会性质组织的“组织特征”之一——“有较为严格的组织纪律”的具体展开。但是，由于立法规定已经删除了司法解释中“有较为严格的组织纪律”这一特征，因此各地司法机关意见中的这种“解释”因得不到立法规定的效力支撑而成为了越权解释，应属无效。笔者认为，将上述地方知识作为证明立法规定中组织“较稳定”、组织者、领导者“明确”以及骨干成员“基本固定”等基本特征的一组证据更具合理性。从笔者掌握的起诉和判决意见来看，在黑社会性质组织犯罪的认定过程中，当事人及其辩护人因作无罪辩护而否认黑社会性质组织存在的主要理由就是否认犯罪组织的“较稳定性”和组织内部相对稳定的“层级结构”。为了反驳这一点，控方多会列举犯罪组织内部为组织或成员认可的成文或者不成文的帮规等行为规则。换言之，通过对这些行为规则的列举，以此证明组织“较稳定”、组织者或者领导者“明确”、骨干成员“基本固定”等要素。因此，上述地方司法机关的意见只能作为证据来把握，而不能违背立法规定直接将这一证据解读为认定黑社会性质组织的基本特征之一，毕竟证明立法所列特征的证据与黑社会性质组织的基本特征是处于不同层面的两个问题。
（二）经济特征
“黑社会性质的组织”的第二个特征是“经济特征”，即“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。这一特征也基本属于“记述的犯罪构成要件要素”。“经济特征”可从如下三个方面进行解释和展开：
01
“经济利益”。
这里的“经济利益”是指组织及其成员通过违法犯罪活动或者其他手段获取的各种利益，这也是我们认定上述司法解释中“黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益”的标准。根据《司法解释》第7条的规定，“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益”，“应当依法追缴、没收”。笔者认为，只要查明最终用于支持“黑社会性质组织”各种活动的所有利益，无论其来源如何，均应视为司法解释中的“财物及其收益”而依法追缴和没收。

02
“获取经济利益”手段的“有组织性”和“多样性”。
实施违法犯罪活动的“有组织性”表明违法犯罪活动既可是由组织者、领导者组织、领导、策划、授意实施的，也可以是由骨干成员策划、指挥的，还可以是由一般参加人员基于该组织的活动习惯而实施。但是，不管采用哪种形式，犯罪组织及其成员都必须是为犯罪组织获取非法收益。对于实践中部分组织成员为自己谋取的经济利益并未为犯罪组织管理与支配，不能认定为组织的“经济利益”。相应的，组织者、领导者也无需对这些成员的行为承担刑事责任，而应由行为人自己承担。手段“多样性”则表现为获取经济利益的手段既可以是“有组织地实施违法犯罪活动”，还可以利用“其他手段”。“违法犯罪活动”是指组织或者成员获取经济利益的常见、典型的违法犯罪方法，比如采取杀伤竞争对手的方式打压对手而获取垄断利润的行为。“其他手段”是指典型、常见之外的其他违法犯罪方法。从既有司法经验来看，“其他手段”主要包括组织或者成员基于共同实施违法犯罪目的而成立公司、企业等经济实体，并以此来获取经济利益，或者利用非法利益“投资”来获取经济收益。尽管从理论上阐明“其他手段”并不困难，但是如何在事实上界分获取经济利益的“其他手段”与组织者、领导者或者其他成员合法注册的公司、企业等经济组织合法经营过程中实施的违法犯罪活动仍然是司法实践的一个难点。对此，在一些涉黑案件中，控辩双方也发生过激烈的争论。同时，这直接影响到司法机关对于黑社会性质组织的认定。对于黑社会性质组织的组织者、领导者以及其他成员在黑社会性质组织形成之前合法注册的公司、企业，如果成为随后黑社会性质组织形成过程中谋取经济利益的载体，即便是合法经营，由于其利益归属的非法性，其合法经营获取经济利益的行为仍然可视为“其他手段”。换言之，考查获取经济利益“其他手段”的关键就在于判明获取的经济利益最终是否为犯罪组织所用。
03
组织“具有一定经济实力，以支持该组织的活动”。
相对于司法解释，立法者在此处特别添加了“支持该组织的活动”这一要素。据此回溯立法者的初衷，黑社会性质组织的“经济特征”中仅仅“具有一定经济实力”还不够(因为一般犯罪集团也具有一定经济实力)，必须是这种经济实力用“以支持该组织的活动”，也能够支持该组织继续活动，后者更能将黑社会性质组织与一般犯罪集团区分开来。所谓“具有一定经济实力”，是指组织及其成员获取的“经济利益”能够基本支撑犯罪组织的各种活动，包括合法与非法活动，这是犯罪组织能够继续存在的经济基础。因此，本特征中的“经济实力”与“犯罪组织的活动”之间相互支撑而表现为事实上的“循环”关系：正是有了一定经济实力，犯罪组织得以继续非法活动和存在；犯罪组织继续非法活动，也正是为了获取更多的经济利益，以增强其经济实力。从既有司法经验来看，犯罪组织的经济利益一般是由组织者、领导者以及指定的骨干成员管理和分配，主要用于支持犯罪组织的日常开支或者后续违法犯罪活动。一些地方司法机关意见中也将这一点作为了“经济特征”的成立条件之一。笔者认为，这仅仅是地方司法机关证明犯罪组织“具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”的一类证据(主要是证明经济利益的去向和用途)，因此，在“经济特征”当中添加这一要素并无必要。

(三)行为特征

“黑社会性质的组织”第三个特征是“行为特征”，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。“行为特征”可从以下五个方面进行解释：
01
组织活动的“违法犯罪性”。
如前所述，黑社会性质组织就是为了共同违法犯罪而组成的犯罪组织。组织活动的“违法犯罪性”是黑社会性质组织目的特定性的客观体现。
02
违法犯罪活动“手段的多样性”，包括“暴力”、“威胁”或者“其他手段”。
所谓“暴力”，是指行为人对人或物实施的直接强制力，如故意杀人、伤害、聚众斗殴等。“威胁”是指以即将实施的暴力或者其他侵夺性行为为内容对被害人直接造成心理强制的行为方式。值得解释的是带有兜底性的“其他手段”。从逻辑方面讲，这里的“其他手段”显然是指除了暴力和威胁之外的其他手段。既然与暴力、威胁属同质手段，因此，“其他手段”对法益的侵害及其程度与暴力、威胁应当相同。基于对已有事实的归纳，“其他手段”主要指利用犯罪组织的各种违法犯罪活动对一定地域或者一定行业的不特定公民形成的心理强制，继续实施违法犯罪和对正常社会生活、经济秩序进行非暴力的持续滋扰等行为。这一点在下文讨论违法犯罪活动的“多次性”时将有详述。
03
违法犯罪活动的“有组织性”。
“黑社会性质的组织”实施违法犯罪的方式并不是单打独斗，而是严密的分工合作。实践中，违法犯罪活动的“有组织性”具体表现为：
(1)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、授意、指使实施的；
(2)组织成员为组织的利益共同实施或按照该组织一贯行为实施的。值得注意的是，“行为特征”中的违法犯罪活动是黑社会性质组织所有客观行为的集合，包括了组织及其成员实施的所有违法犯罪活动。因此，“行为特征”中违法犯罪活动的“有组织性”与“经济特征”中获取经济利益违法犯罪活动的“有组织性”是包含与被包含的关系。

04
“违法犯罪活动”的“多次性”。
“多次”宜理解为“三次以上”。这里值得探讨的一个问题是，三次以上的违法犯罪活动能否均为违法行为?在司法实践中，一般认为“三次以上的违法犯罪活动”至少应当包括一次犯罪行为，而不宜是三次以上的违法行为。⑤对此，笔者认为这种限制完全没有必要。首先，从司法实践来看，单纯依靠三次以上违法活动就形成黑社会性质组织是几乎不可能的。即使有这样的情形，有组织地实施三次以上的违法行为也体现出了行为人较大的人身危险性，综合其他特征也具有相当的社会危害性。其次，有些犯罪组织及其成员正是通过长时间的违法滋扰达到和暴力、威胁等犯罪行为同样的效果。比如，为了强收保护费，行为人长时间对“不听话的人”的正常经营行为采取派出组织成员分散占据经营场所，使得其他顾客无法消费等方式进行滋扰，迫使其交纳保护费。对此，如果坚持三次当中必有一次是犯罪行为的标准，犯罪组织长期实施的此类非法滋扰行为(其他手段)就不能被很妥适地认定为“违法犯罪活动”，这显然是不合理的。再次，从刑事政策角度来讲，违法犯罪活动的“多次性”仅仅是“行为特征”中的一个构成要素，最终还得结合其他条件尤其是“非法控制特征”来认定“黑社会性质的组织”。因此，主张“三次违法活动”符合“行为特征”并不会不当地降低立法设定的标准而随意扩大打击范围。基于上述理由，“三次以上违法犯罪活动”既可以是“三次以上的违法行为或者犯罪行为”，也包括“三次以上的违法犯罪行为”。
05
“为非作恶，欺压、残害群众”。
无论是“为非作恶”还是“欺压、残害群众”，都具有极其强烈的伦理非难色彩，均属“规范性的犯罪构成要件要素”。规范性要素的解释“必须以社会一般观念为基础，在尽可能地客观、严格地解释的同时，力求通过判例的蓄积，将其类型化”⑥。通过阅读相关判例及相关资料，笔者发现，司法者或者各地司法机关意见对于上述两个要素基本上是置之不理。然而，作为犯罪构成要件要素的“为非作恶，欺压、残害群众”，其解释内容直接关系到黑社会性质组织的认定范围，因此，我们不能回避而应当认真对待这些规范性的要素。从语义上讲，“为非作恶”是“为非作歹”的同义词。其中，“为”即“做”，与“做”同义；“非”与“恶”、“歹”同义，即“坏事”；“为非作恶”意指“做种种坏事”。⑦因此，若坚持文义解释，“为非作恶”既包括违法犯罪活动，也包括了仅仅违反伦理道德的行为，其语义远大于“违法犯罪活动”的范围。笔者认为，作为黑社会性质组织犯罪构成要件要素的“为非作恶”应当被理解为“违法犯罪活动”，主要有两个理由：其一，从实体法角度来讲，犯罪构成要件要素体现某种行为应受刑罚惩罚性，都从不同侧面体现、提升着行为的社会危害性。将不道德行为纳入到犯罪构成中来评价，不仅使得刑法过度伦理化，而且有违刑法的“最后性”和“辅助性”要求。同时从刑事诉讼角度来看，成罪要素应当是通过证据证明后能够加以辩明的各种事实。“为非作恶”中违反伦理道德的内容显属道德的评判对象，难以通过证据证明并厘清其刑法意义上的“是非曲直”。其二，结合立法规定来看，“为非作恶”应当遵从体系解释。“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释⋯⋯利用体系解释方法，使法条与法条之间，相互补充其意义，组成一完全的规定，确具意义。”⑧由于立法条文在“有组织地多次进行违法犯罪活动”之后规定了“为非作恶”，因而，“为非作恶”与“违法犯罪活动”应当同义，而不应当包括仅仅违反伦理道德的行为。当然，从语言学角度分析，“为非作恶”不过是对有组织实施的“违法犯罪活动”的一种语气加强，通过同义反复使诵读更具节奏感。“欺压、残害群众”也是字字都值得解释。所谓“欺压”，意指“欺负压迫”⑨；“残害”系“针对人体的伤害或杀害”。按照现代汉语，“群众”则有两层含义：一是指“人民大众”或“居民的大多数”，即与“人民”一词同义；二是指“未加入党团的人”，表示“党员”与“群众”的区别。若直接取比较符合逻辑的字面含义，“欺压、残害群众”是指“欺负压迫、伤害或者杀害居民的大多数”。显然，这种字面含义显得不够周全，需要我们将“欺压、残害群众”置于犯罪构成中作进一步解释。从刑法立法来看，所谓“欺压、残害群众”，是指“欺负、压迫或者伤害或者杀害一定地域或者一定行业内公民”，实质就是各种“违法犯罪活动”。和正面列举有组织违法犯罪活动的手段相对应，这无非是立法者从被害人角度描述有组织的“违法犯罪活动”。因此，和“为非作恶”一样，“欺压、残害群众”也是对有组织多次实施的“违法犯罪活动”的同义反复和语气的加强，存在与否并不会影响黑社会性质组织“行为特征”的认定。不过，从证据角度观之，被欺压、残害公民提供的证言、物证等可以作为指证组织及其成员有组织实施违法犯罪活动的相关证据。“明确性原则要求对犯罪的描述必须明确，使人能够准确地划分罪与非罪的界限。尽管这个法律原则要起指导人们具体行动的作用，但法律规范却不能不总是抽象的。在这种具体与抽象的辩证关系中，要避免会对法律的明确性产生负面影响的两种极端情况。其中之一是详细罗列式规范，另一种则是纯粹一般性的规范或包含模糊因素的规范⋯⋯纯粹一般式的规范或包含模糊因素的规范对明确性原则的消极影响，则表现为法律规范没有具体或确定的内容，因而可能被适用于性质不同的行为。”⑩因此，从优化犯罪构成要件要素从而实践罪刑法定原则明确性的角度来讲，在法条相关表述中删除这两个并无实际意义、徒增司法负担的规范性要素，的确为一个不错的选择。
(四)非法控制特征
“黑社会性质的组织”第四个特征是“非法控制特征”，即“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。考虑到现实社会中黑社会性质组织形成非法控制方式的多样性，立法者在“非法控制特征”中设定了可选择的要素，具体表现为：第一，控制方式包括了“通过实施违法犯罪活动”和“利用国家工作人员的包庇或者纵容”两种类型。前者是指组织或其成员实施的有组织的多次违法犯罪活动，后者则是指利用国家公权力的包庇和纵容。两种控制方式不同，“行为特征”也会有所不同。在司法实践中，若犯罪组织生成或者存在有了公权力的包庇和纵容，黑社会性质组织的“行为特征”当中就不会有更多的暴力成分。但是，这并不影响黑社会性质组织的认定，恰恰是这种利用国家工作人员包庇和纵容潜滋暗长的黑社会性质组织生成更值得我们关注和警惕。第二，控制范围既可以是在一定“区域内”，也可以是在一定“行业内”。这里的“区域”究竟需要多大，应结合犯罪组织对区域的危害大小来确定。根据司法的实践共识，农村的自然村、城市里的一条或者几条街道均有可能视为这里的“区域”。“行业”既包括合法行业，如采掘、食品加工等，同时也包括色情、赌博、高利贷、毒品交易等非法行业。当然，这些行业可能涉及生产、消费、交换等一个或者多个环节的市场。第三，控制结果既可以表现为“形成非法控制”，也可以表现为“形成重大影响”。所谓“形成非法控制”，是指行为人在某个区域或者行业内具有比较优势，分为“区域控制”和“行业控制”。其中，“区域控制”表现为对某个区域的全面或者部分控制；“行业控制”则是强调对某个或者某几个行业的控制，并不需要区域的同一性，可以跨不同区域，比如几个村镇、几条街道的猪肉批发等。当然，“非法控制”中可以出现区域与行业的交叉，即对在一定区域内的一定行业形成控制。比如，河南省宋留根黑社会性质组织犯罪一案中，宋留根就在郑州市的批发市场形成“非法控制”。“形成非法控制”通常表现为通过有组织的违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇与纵容争夺、确立自己的势力范围，排挤对手等。如果组织及其成员与其他违法犯罪人同在某个地域或行业内非法活动，并不存在明确的势力范围，则宜考虑是否“形成重大影响”。在司法实践中，有些黑社会性质组织并不一定需要通过有组织的违法犯罪活动来争夺、确立势力范围，而可能通过有组织的多次违法犯罪活动在某个行业或者地域中形成“重大影响”。比如，重庆的谢才萍组织、领导的黑社会性质组织并非通过打杀来确立自己的势力范围，也不与自己同在一个地方开设赌博的人形成对立，而是通过有组织地开设大量赌场(最多达到22处之多)而“形成重大影响”。当然，若证据显示“重大影响”并未形成，就不能将此类组织认定为“黑社会性质的组织”，而应当根据具体事实认定为犯罪集团或者一般共同犯罪。“非法控制特征”中两个没有选择的要素是控制范围的“称霸一方”和控制结果的“严重破坏经济、社会生活秩序”。从词义来讲，“称霸”，是指“因具有更大的势力、权威而统治”；而“一方”有“一处”、“一边”、“一个方面、一带地方”以及“物的一部分或事的一方面”等15种含义。若采文义解释，“称霸一方”应取“在一个方面、一带地方因具有更大势力、权威而统治”之意。这一生硬的词面含义至少揭示出“称霸一方”的三个基本特征：一是在某个方面或者某个地域内；二是具有相对优势，即相对其他某个或者某些主体来讲具有更大势力或者权威；三是“统治”即“控制”。结合刑法规定来看，所谓“称霸一方”，是指行为人通过有组织的违法犯罪活动或者利用国家机关工作人员的包庇、纵容而在某个行业或者某个地域形成相对独立稳定的控制事实。因此，“称霸一方”就成为了一个相对概念，必须有一个参照系即相对于另外一部分组织或者公民独立控制某个行业或者某个地域或者某个地域的某个行业。从这个意义来讲，“称霸一方”可以视为是“在一定区域或者行业内，形成非法控制”的一种同义反复。因此，笔者认为，在具体司法实践的认定过程中，没有必要专门证明这一要素，立法上也应当删除这一构成要件要素。“严重破坏经济、社会生活秩序”是指犯罪组织严重破坏某个行业或者地域的经济、社会生活秩序。例如，为争夺、确立势力范围而不断制造聚众暴力事件，引起当地居民的不安；通过非法控制，造成一定地域经济秩序混乱、经济发展不景气等结果。破坏经济、社会生活秩序是否“严重”，可以从行为人实施行为的暴力程度、公开程度、违法犯罪活动的持续时间、对公权力的侵蚀程度等方面来综合考虑。

三

总的来讲，黑社会性质组织的基本特征在司法实践中可作如下展开：
（一）
“组织特征”。以共同实施违法犯罪活动为目的的犯罪组织连续存在6个月以上(包括6个月)，人数在10人以上(含10人)，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。
（二）
“经济特征”。首先，“经济利益”是指组织及其成员通过违法犯罪手段或者其他手段为组织获取的各种利益。其次，“经济特征”表现为为了组织的利益，组织及其成员通过违法犯罪活动获取经济利益或者利用合法经济实体的经营活动、非法收益进行投资等手段获取经济利益，并且组织获取的经济利益能够基本支持该组织及成员的违法犯罪活动或者组织成员的部分生活开支。

（三）
“行为特征”。以暴力、威胁或者其他手段，有组织地实施违法犯罪活动达到3次以上(含3次)，3次以上的违法犯罪活动并不需要其中至少一次构成犯罪。其中，“其他手段”主要是指利用犯罪组织的存在给当地公民造成心理强制而采用的长时间非暴力滋扰等方法。“有组织地实施违法犯罪活动”包括：(1)组织者、领导者直接组织、策划、指挥、授意、指使实施的活动；(2)组织成员为组织的利益共同实施或按照该组织一贯行为实施的活动。
（四）
具备下列情形之一的，即可认为符合黑社会性质组织的“非法控制”特征：(1)在一定区域内通过多次违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，形成一定势力范围，或者为争夺、确立势力范围而多次聚众实施违法犯罪活动的；(2)在一定合法行业内通过故意杀人、故意伤害、强迫交易、寻衅滋事、强收保护费、强行入股、放高利贷等多次违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，逐渐形成一定的垄断地位，严重破坏该行业经营管理秩序的；(3)通过多次违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域内操纵或者控制色情、赌博、高利贷、毒品等非法行业，或者经营色情、赌博、高利贷、毒品等非法行业，形成重大影响的；(4)通过多次违法犯罪活动对其势力范围或者行业内的公民形成心理强制，由此造成公民安全感明显下降的。

从以上解释可以看出，无论黑社会性质组织最终“形成非法控制”还是“形成重大影响”，都牵涉到三方关系，即“犯罪组织”、“政府”与“公民”。“非法控制特征”集中体现了黑社会性质组织与政府公然对抗的能力和属性，在一定行业或者地域内严重削弱政府的公共管理权能，其释放的巨大犯罪能量极大地破坏了社会经济以及普通公民的正常社会生活秩序。这正是立法者打击黑社会性质组织的“组织体之恶”的根本原因。进而言之，前述“组织”、“经济”和“行为”三个基本特征不过是“非法控制特征”不同方面和不同层次的具体征表，并从不同角度强化和证明了“非法控制”的存在。因此，以“非法控制”或者“重大影响”为核心的“非法控制特征”是黑社会性质组织的最根本特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团(恶势力)的最根本标准。换言之，在认定黑社会性质组织过程中，如果某个犯罪集团具有了“非法控制特征”，即便其他三个特征仅仅符合上文中提出的最低标准(也就是地方司法机关所称的“其他特征表现程度较弱”)，我们也应当将其认定为“黑社会性质的组织”；反之，即使具备其他三个基本特征，但不具备“非法控制特征”，则不能认定为“黑社会性质的组织”。

注释：
①《纪要》将原来理论界和实务界所称的“非法控制特征”改称“危害性特征”。对此，笔者以为“危害性特征”不如“非法控制特征”准确、合理，因此本文仍然沿用传统提法。
②陈子平：《刑法总论(第3版)》，中国人民大学出版社，2009年，第109页
③若无特别说明，本文以下对于各地司法机关联合出台的认定黑社会性质组织的地方性操作标准均 用“省份+司法机关意见”的表述方法，如《浙江省高级人民法院、省检察院、公安厅关于办理黑社会性质组织犯罪案件具体适用法律若干问题的意见(试行)》就表述为“浙江省司法机关意见”。
④在司法实践中存在着由流动性成员(即由组织者、领导者以及骨干成员的邀约才出现的人)组成的黑社会性质组织。对此，我们需要看到，虽然这种组织内部存在着人员的流动性，但是其组织者、领导者、骨干成员(积极参加者)以及参加者的人数也并不会少于10人。
⑤如《纪要》中指出，黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中，往往伴随着大量的违法活动，对此应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法恬动，而没有实施犯罪活动的，则不能认定为黑社会性质组织。
⑥[日]大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年，第1O0页。①百度百科：“为非作歹”词条，http：／／baike．baidu．com／view／198499．htm，2011年12月15日。②杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，】999年，第140141页。
⑦百度百科：“欺压”词条，http：／／baike．baidu．corn／view／819369htm，2010年12月15日。④[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理(注评版)》，中国人民大学出版社，2004年，第26页。
⑧杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，】999年，第140141页。
⑨百度百科：“欺压”词条，http：／／baike．baidu．corn／view／819369．htm，2010年12月15日。
⑩[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理(注评版)》，中国人民大学出版社，2004年，第26页。