罪刑法定的刑法意蕴与解释目的性的出发点

孙万怀

【摘要】 基于对罪刑法定原则的形式与实质统一性角度理解，两方面的冲突并不是一个层面的，实质上不值得处罚的符合法典文字表述并非一定都要进行入罪化对待，而实质性值得处罚的法律文字又没有文字表述的行为则无论如何不应通过司法犯罪化的方式处理。消极的罪刑法定与积极的罪刑法定分类产生于一个逻辑错误—何为罪刑法定原则。如果默认国际社会普遍认可的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，则积极的罪刑法定原则势必根本不是罪刑法定原则；如果认可罪刑法定原则的积极与消极并存，则在实质上否定了对罪刑法定原则的传统理解。于是便会出现第二个问题的争论—我国刑法中是否规定了罪刑法定原则？这在理论上导致对罪刑法定原则完全曲解，导致对罪刑法定原则的实质内容的取消，只是保留了一种法律专属主义的外壳。法律的解释应遵循更高的目的性，解释的目的诉求就是人道性和宽容性。

【关键词】 罪刑法定；解释；目的性

　　刑法的目的性解释成为一个标准模糊的而在实践中得以广泛推行的一种解释方法。这种方法本身并无所谓对错，关键在于其标准应当如何界定，而这又不得不涉及对罪刑法定原则的理解。
　　

一、罪刑法定原则所应包含的实质性内涵及其目的性解释的起点

罪刑法定原则一般多是从以下角度论述的：

其一，罪刑法定主义经历了从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的演变过程。“其内容主要表现为：从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解释；从完全否定类推到容许对被告人有利的类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻；从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑。这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。”[1]

其二，刑事的罪刑法定与实质的罪刑法定。日本学者曾根威彦教授曾将罪刑法定原则分为形式内容与实质内容。其中，罪刑法定原则的形式内容基本上是传统的“法无明文规定不为罪”，而罪刑法定原则的实质内容则是指人权保障。曾根威彦教授指出：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，而且，该刑罚法规还必须是适当的。”[2]日本学者山口厚教授也指出：“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理，而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”[3]

以上分类实际上是论及了罪刑法定的形式与实质的问题，但是由于被解读为形式的罪刑法定与实质的罪刑法定，所以给人的感觉似乎是一个对罪刑法定原则的不同理解的问题。于是在中国的语境中，就形成了形式罪刑法定主义与实质罪刑法定主义的冲突，进而形成了形式解释与实质解释的冲突。譬如，张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题，认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。[4]

　　这是一种误解。
　　其实，基于对罪刑法定原则的形式与实质统一性角度理解，两方面的冲突并不是一个层面的，实质上不值得处罚的符合法典文字表述的行为并非一定都要进行入罪化对待，而实质性值得处罚的法律文字又没有文字表述的行为则无论如何不应通过司法犯罪化的方式处理。刑法的权力一权利对抗的模式决定了刑法运用的特有规律，权力与权利对抗的不平衡性决定了刑法着眼于面上的形式正义而非个案的实质正义。
　　其三，罪刑法定原则被区分为消极的罪刑法定与积极的罪刑法定。消极性与积极性的划分纯粹属于中国语境下的产物，是法条规定“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”的结果。
　　我国《刑法》3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”最早提出消极与积极划分的应该是何秉松教授。其将前段称为积极的罪刑法定原则，将后段称为消极的罪刑法定原则。[5]后来这一说法被普遍采纳。
　　这是另一种误解。
　　1．这个误区产生于一个逻辑错误—何为罪刑法定原则。如果默认国际社会普遍认可的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，则积极的罪刑法定原则势必根本不是罪刑法定原则。如果认可罪刑法原则的积极与消极并存，实质上否定对罪刑法定原则的传统理解。于是便会出现第二个问题的争论—我国刑法中是否规定了罪刑法定原则？
　　2．这个误区导致了对罪刑法定原则完全曲解；导致对罪刑法定原则的实质内容的取消，只是保留了一种法律专属主义的外壳。而如果寻找法律专属主义的源流，则在罪刑法定主义得到认可之前的时代，罪刑法定原则已经成为一个基本的原则了。
　　所以，在笔者看来，既为“犹抱琵琶半遮面”，势必存在不愿意公开承认的因素，既然如此，罪刑法定原则就被披上了一层面纱，需要人们去领会，势必就不能称之为明确的、严格意义上的罪刑法定原则。
　　但是又由于其并没有否定罪刑法定原则并且似像非像，所以坚持罪刑法定原则变成了一种解读的结果。这样导致了各种观念的杂陈。
　　其实，就罪刑法定原则的规定—“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”—看来，无论是犯罪的法定性要求还是刑罚的法定性的要求，都是从限制权力行使的要求或者说否定权力扩张的角度来界定的，都是从消极的角度来界定的，尽管立法本身是授权，并不能看出积极赋予权力的色彩。因此，在坚守刑法人道性的基础上，尽管法律有明确规定，也并不意味着司法权要积极出击，这就是笔者长期所主张的—罪刑法定原则是形状，罪刑均衡是机理，刑法人道是灵魂。罪刑法定原则意味着法律没有规定的不能定罪处罚，但并不意味着法律有规定一定要定罪处罚。
　　从刑法解释的逻辑角度而言，无论是形式解释还是实质解释的争论都并未根本涉及这一问题，因为他们的战场在于法律是否具有“规定”。从实质角度看，实质解释显然容易导致积极的罪刑法定主义，从而容易将目的性解释、当然性解释的外延予以扩充。
　　二、法律的稳定性需要服从更高的正义
　　古典哲学因自身存在的痼疾而引发了实证主义的崛起，古典自然法理论也因为其自身存在的痼疾受到实证主义法学者的诘难。但是在实证主义法学得到张扬并且其极端化政策遇挫之后，自然法学者重拾信心，通过新自然法的方式自我修正后其主张重新得到伸张。而实证主义法学此后开始发生逆变，出现了与自然主义法学融合的趋势。
　　实证主义法学的代表人物奥斯丁在《法理学范围之确立》中确立了“科学的一般法理学”，明确提出了“法律命令说”，认为法律就是主权者所发布的以制裁为后盾的命令，法律与道德是相分离的。“每项实在法是由主权者或主权者机构直接或间接地为它作为最高立法者所在地独立政治社会里的某成员或某些成员制定的。”“法理学的科学只涉及实在法，或严格意义的法律，而毫不考虑这些法律的善或恶。”[6]
　　然而，在“二战”以后，这样的理论基础被广泛质疑。实证主义学者自身也开始反思。在拉德布鲁赫看来，在纳粹主义思想中，有两条戒律是绝对需要执行者去服从的：“只知道用两条原则使其顺从者，其一是军人，其二是法律职业人，来束缚自己，即‘命令就是命令’；‘法律就是法律’。‘命令就是命令’这条原则从没有无限度地适用过。在命令被发布命令者用于犯罪目的时，服从义务终止（《军事刑法》第47条）。而据悉，‘法律就是法律’这条原则，对此是没有任何限制规定的。它是实证主义法律思想的表达，该思想几乎无可争议地统治了德国法学界达数十年之久。”[7]
　　实证主义支配下的纳粹时期的司法体系与罪恶被清算，实证主义法学开始经受煎熬。在拉德布鲁赫看来，“有关法律的不法及与实证主义斗争的超法律的法这样的观点到处都被接受下来了。德国法律界毫无自卫能力抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。因此，实证主义根本没有资格通过自己的力量来寻找效力的根据”。“事实上，实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面，实证主义根本不可能依靠自己的力量来证明法律的效力了。它相信自己已证明了法律的效力，其根据是：法律着魔似的拥有权力，就使自己得到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的，或许只有必然（muessen），但从来不会是应然（sollen）和价值（gelten）其实，法这种东西只建立在一种价值上，此价值内含于法律之身。”[8]拉德布鲁赫进而对纳粹法进行了分析，指出非正义的法律不是法律，因此法官也不能以司法为借口豁免其责任：“纳粹法的所有部分都从来没有达到过有效法的庄严地步。希特勒人格中的突出个性，虽然由此出发铸造了全部纳粹‘法’的性格特征，但完全缺乏真理感和正义感：因为他缺乏任何正义感，所以他才有可能毫无顾虑地把最极端的专制上升为法律。”“纳粹主义的‘法’故意要取消同样的事情对待这一正义的本性规定的要求。所以，就此来说它根本就缺乏法的本性，它不仅一点儿也够不上是非正当法，反而它根本就不是什么法。特别是那些条款规定，即纳粹党用来打压任何其他党派的部分特性而攫取国家全权（die totalitaet）的规定，则更是如此。更进一步说，所有将人作为劣等人（untermenschen）对待、否认人具有人权的法，都缺乏法的本性。而且一切以刑罚相威胁、根本不考虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的法，一切对严重程度极不相同的犯罪采取同一种刑罚（通常采取死刑）的法，均不具有法的本性。所有这些，都只是法律的不法的（个别）例证。”[9]
　　拉德布鲁赫反思以及由此形成的“拉德布鲁赫公式”的特点在于：其在强调对于法律的正义性追求的同时，并没有完全否定法的安定性。其所希望的就是法律的安定性与法的正义性之间的一种平衡，这实际上就是完成了实证主义的一次转身，或者说就是与自然法的融合和相逢。
　　实证主义的转身还表现在另外一位分析实证主义法学家哈特的理论中。他认为：“我们可以在得出法律与道德之间存在区别并尊重对法律内涵的意义分析的同时不将法律看作命令。”[10]将“自然法的最低限度内容”作为对于“法律命令说”的一种补充，开始反思人类规范自身的价值，从而开始向自然法靠拢。这是因为直至最后，人们发现无法回避善法与恶法的界定是一个前置性的问题，无法回避恶法应该怎样被看待的问题，而只要承认这些问题的前置意义，就势必会脱离实证主义而转向自然法领域。这是因为：“为使法律实证主义成为政治合法性的终极标准，就意味着对与合法概念根本抵触的国家概念的某种形式的屈从。如果凡是法定的就都是合法的，那么我们在权力面前就将是被动的，这是违背合法性的实质的。正像韦伯所说的，在一个自愿的协议中派生出来的命令和一个被迫的命令之间的区别消解了，义务也就没有正当的理由了。但是合法性和法定性的同一，把评估法律的过程局限于检验其作为矫正措施的能力，就等于抽空了合法性和法定性的全部意义。按照一定程序通过一部法律就足以称之为合法而不论其内容如何。除了正式的符合程序外，再也没有别的什么方法能使我们确定法律是非法的或武断的了。”[11]
　　在法律解释的时候，理所当然地需要遵循拉德布鲁赫的归纳：“其一，所有的实在法都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；其二，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义；其三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的‘法性’，甚至可以看作是非法的法律。”
　　三、一种解释的基本道德诉求—人道与宽容
　　宽和化的刑事司法政策主要通过刑法的解释展开。刑法适用解释必须在刑法文本可能的词义范围内进行，它在任何情况下均可达到词义界限的最宽点。所以，犯罪构成要件的表述往往比立法者所设想的适用范围要宽些，因此，刑法适用解释在进行必要的扩张解释的同时，亦得结合立法目的进行必要的限制解释。与扩张解释的结论一样，限制解释的结论既可能有利于被告人，也可能不利于被告人。但是在罪名设计不尽合理的情形下，在罪刑法定原则所隐含的有利于被告人的理念下，当一些概念不确定时，应当做出有利于被告人的解释。只有这样，才能够将罪名的不合理性限制在最低的限度，更何况这样的解释可以是从刑事可罚性的基本原理出发并从罪名的独特内容引申出来的。
　　当然，给予刑事法治下的罪犯或被告人以人道和宽容是困难的，但不能因此裹足不前。“如果我们敢于这样做，并且引证一个古代异教徒的高尚之语，那些坚持只有一条通往拯救的道路（也就是他们的那条道路）的帮派的不宽容首领就会马上向我们嚎叫起来，并投来石块和木棒，那些没有沿着他们的狭窄小路走的人注定要永远沦入地狱，因此便严厉镇压他们，来防止他们的怀疑影响别的人，使别的人也去试一试在‘唯一权威性的地图’上没有标出的路径。”“我承认这将是我们所接受的最困难的一场斗争，但是担当它的人将流芳百世。这场光荣斗争的幸存者将作为人类真正的慈善家而受到人们的欢呼—他们使人类解脱了多少代以来的偏见和自诩正确的优越感的束缚，这种偏见和优越感一旦加上怀疑和恐惧，会使最谦卑最温顺的人变成万物之中最残忍的畜生和宽容理想的不共戴天的敌人。”[12]
　　在中国的刑事法治中，一方面，宽容实际上正在被逐步接受。例如，《刑法修正案（八）》终于写人“对审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定，虽然拖了一条“以特别残忍手段致人死亡的除外”的辫子，但这却印证了立法者为了宽容而煞费苦心。另一方面，大谈宽容似乎不合时宜，笔者的理解是，所谓不合时宜就是说太早或太迟。说太早，是因为重刑化的思维、司法能动性仍然充斥于政策运作的过程，宽容的理念似乎并不被待见。说太迟，是因为法治建设30多年了，司法宽容似乎早应该如约而至，但却仍如镜花水月。或许正是因为如此，大谈宽容似乎更能彰显其意义。
　　笔者认为，毫无疑问，刑事政策倾向于追求社会效果，这并非不具有正当性，但这是融合法律效果的一种综合功能显示，它与法律效果本身并不属于同一个位阶。社会效果并不如我们大部分人所认为的那样，是一种非专业性的灵活处理问题的方式方法，而是一种综合了构成要件的符合性、行为的违法性质、刑法的人道观念以及社会的和谐构建等内容。尤其是在人们对法律和事实的认知差异甚远的时候，刑罚的人道主义就更是彰显出其基本价值。这样的理念现实化实际上也就是最好的效果，只有将法律条文本身、法理基础、社会的正义融会贯通的司法者才能真正理解法律所追求的社会效果的本意。
　　近年来，在片面强调所谓的社会效果的时候，司法的犯罪化倾向愈演愈烈，这在交通违法领域尤其明显。最近一段时期，各个地区频发交通肇事案件，媒体也纷纷予以关注，头版醒目的报道更不乏其例，进而引起了社会广泛讨论乃至不安，于是将某些违法驾驶行为犯罪化、将交通肇事行为重罪化的看法和呼声日渐升温，重新审视刑法规定自然也就成为一个热点话题。在为无辜生命不断遭遇飞来横祸而感到哀伤的同时，我们还是应该从理性角度认真分析现象的本质，应该审慎对待法律的规定，不应动辄就认为法律不完善而提出立法犯罪化或者司法犯罪化。
　　首先，从立法的必要性角度来说，刑法的犯罪化或重刑化应当具有深厚的社会基础。的确，当今社会已经逐步进人风险社会，就交通领域而言，我国每年因交通事故死亡的人数一直处于较高水平。但是需要说明的是，随着中国成为世界上第二大汽车市场，以及汽车持有量呈爆炸性增长，近些年来因交通事故死亡的人数并没有提高，而是呈现出下降的态势。来自公安部的资料显示，2008年全国道路交通事故死亡人数为73484人，同比2007年下降10％，相对于2003年曾高达10万余人的数量更是明显下降。2008年，因超速行驶、疲劳驾驶、酒后驾驶导致的死亡人数分别下降26.3％、25.6％和21％。这些数据至少可以给我们另外一面的启示，即伴随着风险的日益加大，交通肇事的犯罪态势并未呈现出日益恶化的倾向，而是逐步下降。这让我们对犯罪化的尝试或者重刑化实践的现实必要性提出了疑问。
　　其次，应正确审视刑法的功能和作用。有人认为，通过犯罪化或重刑化的司法暗示是具有警钟性、示范性的。依照这个原则，交通肇事罪的司法解释和法律修改就存在三条出路：一是缩小过失性交通肇事罪，仅限于法律手续齐全的驾驶人员在常速行驶下因无法避免或过于自信而造成的一般交通伤亡事故，除此以外均以危害公共安全犯罪论处，这是典型的司法犯罪化思维；二是纠正目前刑法失之过宽的立法缺陷，修改法律条文，提高最高刑期年限；三是将更多的危险驾驶行为犯罪化。笔者认为，上述观点恰恰是刑法工具论的一种异化。长期以来，我们对于刑法有着过高的希冀，在某种危害现象普遍化的时候，希望通过刑法来解决这一问题（即使刑法没有规定）；当某一社会现象引起社会情感剧烈波动的时候，希冀通过重刑化来加以解决。而实际上，首先刑法是一部法律，只是具备法律的功能，而不能超出法律的功能去苛求其实现法律领域之外的目的；其次刑法是一部部门法，不能超出部门的意义解决其他法律应该解决的问题。
　　在对交通肇事行为进行认定的时候，我们同样要遵循上述原则。刑法首先是一部法律，法律并非是无情的，但是在法律和情感产生冲突的时候选取法律标准应该是一种较为理性的选择，不能为了满足感性的需要而牺牲法律的确定性。对于交通肇事罪而言，某些犯罪行为的情节不可谓不恶劣，某些后果不可谓不严重，但这并不能成为将其作为重罪的充要理由。刑法是有确定性、规范性的，不能任意解释。早在两千多年以前的《尚书》中古人就说过：“宥过无大，刑故无小。”按照今天的话说就是：再大的过失犯罪都应当宽宥，因为其并不具有强烈的主观恶性。交通肇事罪作为过失犯罪的规范性特征决定了其不应重罪化，不应当仅仅因为交通肇事行为具有较大的风险性就将其上升到故意犯罪的高度。
　　再次，这里还有一个罪刑平衡的问题。除了交通肇事罪这一过失危害公共安全犯罪以外，刑法中还存在一系列过失危害公共安全的犯罪，如失火罪、过失爆炸罪等。如果提高交通肇事罪的法定刑，势必会与其他过失危害公共安全犯罪的法定刑失衡。
　　最后，对于过失犯罪而言，过高的法定刑实际上并不足以起到遏制犯罪的作用。遏制犯罪行为实施的根本力量不是惩罚的严厉性（当然相应的惩罚应该是有效果的，处罚的警示作用也不容忽视），而是惩罚的不可避免性。也就是说，对于交通肇事罪本身也存在一个综合治理的问题。例如，近来一段时期，各地纷纷强化了对于酒后驾车行为的行政处罚，强调了处罚的普遍性，已经取得了一定的效果，酒后驾车引发交通事故的比例明显下降就是直接体现。有观点认为，执法不严和道路质量差使中国成为世界上交通安全状况最糟糕的国家之一，笔者深以为然。严格执法才是遏制恶性交通肇事行为的根本途径，加大刑法打击力度，有一定的震慑效果，但是在存在侥幸性心理或者过于自信的犯罪分子面前并不具有应有的强制力，并且会对刑法规范性和确定性产生很大的冲击。
　　所以笔者认为，司法犯罪化的提法首先是对刑法理性的一种叛离，更是违背刑罚人道主义所要求的宽容原则，从根本上讲，是对宽严相济刑事政策的误读。这样的解读方法无益于构建和谐的刑事司法环境。宽严相济刑事政策的实质就是宽和化，宽和化又为刑罚人道主义的勃兴提供了基本注脚。在坚持刑法理性的基础之上，在罪与非罪、重罪与轻罪的认识分化极端明显以及法律和社会情感（人道主义所说的“理性与同情”）极度对立的情形下，刑罚人道主义的价值观为案件的处理提供了一个方法论。下面我们以一个案例来释明权力宽容所达到的和谐效果。
　　2008年11月29日《海峡都市报》有这样一则报道：南安市码头镇大庭村黑石潭，两个麻袋套着一具女尸，袋子里装着3块石头，大白天惊现河岸边。是杀人抛尸？南安市公安局专案组民警，艰苦排查9天后，疑案真相大白，更让人辛酸不已—28岁的安徽外来工王士喜（化名）的66岁母亲猝死出租房中，拮据不堪的他含泪将遗体装在麻袋里，沉尸“水葬”。王士喜随即被以涉嫌侮辱尸体罪刑拘。
　　上述案件可以说只是刑事司法实践中一个不大不小的热点，似乎也并未引起一场大的争论，但是从评论的内容来看，基本上都表现为对将犯罪嫌疑人拘留的质疑。
　　这种质疑主要来自以下几个方面：其一，我国《刑法》302条规定了盗窃、侮辱尸体罪。所谓侮辱尸体，是指对尸体公然损坏、焚烧或猥亵尸体。而犯罪嫌疑人的行为实际上是一种丧葬行为，只不过与当前通行的处理尸体方式不同而已。也就是说，虽然不是火葬的方式，但是水葬与传统的土葬方式并无本质区别。如果说与土葬有什么不同，也只是因为后者是曾经作为一种民俗存在，而水葬似乎并不是一种民俗。其二，犯罪嫌疑人缺乏行为的故意内容。构成侮辱尸体罪应该要求具有侮辱尸体的意图，如果缺乏这种意图，则欠缺故意的内容，在其他证据不足的前提下，仅仅因为对遗体处理方式的与众不同而断言儿子具有侮辱自己母亲遗体的故意显然是十分牵强的。其三，与民俗不同的丧葬行为实际上是在迫不得已的情况之下进行的。刑法的期待可能性理论一直是一个富有魅力的话题。尽管在具体的适用中可能存在这样或那样的问题，使这一理论的运用在中国的刑事法治实践中裹足不前，但是谁都无法否定其意义，即不能把社会造就的恶转嫁为个人责任，因为这是不公平和不人道的。每个人都有生老病死，作为一个社会，作为国家，必须承担起对于民众的基本责任，即使现实发展阶段做不到真正的壮有所用、老有所养，但死有所终是国家的基本义务。在国家不能履行这些义务的时候，民众寻找其他的解决办法是唯一的出路。
　　然而代表国家权力的一方一开始并没有接受这样的一个逻辑。警方认为该行为发生了危害后果，公安机关的“案情通报”指出：“有舆论认为，本案虽有一定的社会反响，但并没有造成严重的社会危害性。其实大大相反，犯罪嫌疑人王士喜伙同叶桂丽在其亲生母亲周多美去世后，将其母亲遗体抛到村旁具有公共生产生活用途的溪水中，造成了恶劣的社会影响。比如，公安机关为了查找尸源，耗费了大量的人力、物力、财力，印发协查通报和《认尸启事》1000余份，专案组30余名刑侦人员在经过长达9天的日夜排查，先后访问码头、诗山辖区内10个村落共计4万余人次，才将犯罪嫌疑人王士喜、叶桂丽抓获归案。犯罪嫌疑人王士喜、叶桂丽的抛尸行为，虽不是命案，却导致公安机关投入了大量的警力，搁置了其他案件的办理进程，扰乱了公安机关的工作视线。”[13]
　　如果警方将履行本职工作所付出的辛劳等同于犯罪所造成的危害后果，则显然体现了权力的一种不宽容。因为公安机关的职责之一就是破获犯罪，投入的精力和细致的工作可以证明其敬业程度，但是不能反过来将这些辛劳和汗水转嫁为犯罪的危害性，成为承担刑事责任或者加重刑事责任的筹码。《人道主义宣言（II）》指出：“我们需要把理性和同情心融合起来，以建立积极的社会和道德价值判断标准。”[14]在刑法领域首先必须通过法律的理性来审视一个行为是否构成犯罪；其次在理性的基础之上必须抱着同情心来对待犯罪。但如果将自己付出的劳动作为追加犯罪嫌疑人刑事责任的依据，既违背了刑法的理性，也违背了人道的同情心要求。如果抛开个案的因素，作为一种常规性的逻辑，上述思路可能会带来更大的危害。
　　归根结底，这一事件所反映的是一个权力的人道主义态度问题，具体来说，表现为一种刑法的谦抑性问题，即刑法不应当轻易动用，更不应当将一个有损风化的行为轻易甚至随意贴上一个罪名标签。所谓谦抑，其基本含义是指刑法应当具有内敛性，不应过高估计或者迷信刑法的作用，将一些无须刑法来加以制裁的行为上升为犯罪行为。“刑法谦抑作为现代刑法的基本理念，是指刑法在调控权力的发动、调控范围的划定、调控方法的选择及刑法运行的各个环节所应当具有的谦卑、退让的品性。”[15]刑法在适用过程中，既要体现其确定性的一面，又要体现其平和性、人道性的一面，刚性与柔性应统筹兼顾。
　　如果刑罚的人道性付之阙如，势必会体现为司法不宽容，因为刑法的重要特性就在于其制裁手段的严厉性，迷信刑法就是迷恋刑法的制裁手段，迷恋重刑轻罪。往更深层次上说，正如陈兴良教授在《刑法谦抑的价值蕴含》一文开篇所言：“对刑法的迷信（主要是对刑罚的迷信）一直是各种政治迷信中最根深蒂固的一种。”而存在政治迷信的权力就是一种不懂得宽容的权力，不懂得宽容的政策距离人道主义的诉求只能是渐行渐远。
　　“水葬”事件以权力的敬业开始，以权力的妥协和宽容而休止，但所引发的问题却是值得以法学、社会学、心理学乃至人类学角度思考的。“水葬”事件所遭遇的首先是法治领域的纷争：一个儿子使用了一种不同于日常风俗的方式履行了对母亲的人生告别，这就是案件的本质。当国家权力在此之上附加了沉重的谴责性评价时，如果说不是权力者的无知，则只能是权力最初为了达到某种功利性的要求而换取内在平衡。

【注释】
[1]陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，载《法制与社会发展》2013年第3期。
[2][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第12页
[3][日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第10页。
[4]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页。
[5]何秉松：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2004年版，第63页。
[6]转引自张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第61页。
[7][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载法律博客：http: //publiclaw.fyfz. cn/art／131463. htm，最后访问日期：2012年5月1日。
[8][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载法律博客：http://publiclaw.fyfz. cn/art/131463. htm，最后访问日期：2012年5月1日。
[9][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载法律博客：http://publiclaw.fyfz. cn/art/131463. htm，最后访问日期：2012年5月1日。
[10]H. L. A. Hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals”， Harvard Law Review,71（4）， 1958,pp.593-629
[11][法]让-马克·思古德：《什么是政治的合法性？》，王雪梅译，载《外国法译评》1997年第2期。
[12]Hendrik Willem Van Loon, Tolerance, Boni＆ Liveright Inc. ,1925 , p. 256.
[13]公安机关确实进行了比较缜密的侦查。譬如，在犯罪嫌疑人的行为是否出于无奈这一细节问题上，通报称，经公安机关侦查发现，犯罪嫌疑人王士喜月平均收入在1000元以上，并调取了王士喜之前4个月的工资表。案发时，犯罪嫌疑人王士喜身上有现金700元，并且厂里还有9月和10月工资共计2273元可以领取。以此证明犯罪嫌疑人不属于贫困救济对象和低保户。此外，公安机关调取了南安殡仪服务有限公司殡仪服务收费价格表，并向南安市梅花岭殡仪馆工作人员询问了相关收费情况，得知在南安市码头、诗山等地的丧葬基本收费是710元，正常家庭需要加一些额外服务的，普通消费总共是1190元，特困户不需要额外服务的，加一个骨灰盒80元，最低消费总共是790元。所以说，本案的发生并非因贫困付不起丧葬费用所导致。笔者并不赞同这样的结论，因为仅仅根据收入来说明具有正常的丧葬能力并不周延，同时，警方也承认“王士喜、叶桂丽存在为了节省开支和减少丧葬麻烦的动机”，由此可见公安机关的侦查活动是十分细致的。
[14][美]保罗·库尔茨：《保卫世俗人道主义》，余灵灵等译，东方出版社1996年版，第39页。
[15]吴富丽：《刑事法治与刑法谦抑》，载《人民检察》2008年第17期。

【作者简介】孙万怀，法学博士，华东政法大学教授、博士生导师。
【文章来源】《刑法解释》2016年第2卷。