购枪行为是非法买卖还是非法持有

陈文瑞 周洪波

正方应认定为非法买卖枪支罪

我国一直明令禁止各种非法涉枪行为，实行严格的枪支管理制度，严厉打击各种涉枪犯罪。刑法上还规定了非法买卖枪支罪，但实践中对单纯的购买枪支行为是否构成该罪存在分歧，笔者认为，单纯的购买枪支行为应认定为非法买卖枪支罪。

从词义分析，非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或者贩卖，还应包括交易行为。贩卖、倒卖的含义是指买进后再卖出，若把非法买卖枪支罪的定罪范围仅限定为贩卖、倒卖行为，刑法就应该规定贩卖枪支罪，这无疑缩小了该罪的打击范围。按照逻辑来说，如果单纯的购买枪支行为不能构成非法买卖枪支罪，那么，单纯的出卖行为亦不能构成非法买卖枪支罪。因为按刑法规定，并无非法出售枪支的罪名，只有违规销售枪支罪，但该罪的犯罪主体是企业而不是个人。那么，按照只有贩卖才能构成非法买卖枪支罪的观点，单纯出卖枪支行为也只能构成非法持有枪支罪。如此处理会将很多枪支交易行为仅以非法持有枪支罪处理，明显违反了罪责刑相适应的原则。所以，只要有交易枪支的行为，无论是否购买、出售、倒卖，也无论卖方还是买方，都应构成非法买卖枪支罪。

从社会危害性与立法目的分析，相对于持有行为而言，购买行为无疑具有更大的社会危害性。持有枪支是危险犯，造成持有的原因是多样的，有可能是赠与、遗留、拾取、购买等等，很多情况下其社会危害性是静态的，非法持有枪支罪的设立目的也就是为了消除这种危险的存在。并且，有些时候在涉枪犯罪查处实践中，因客观条件所限导致侦查程度和证据的不足，也常将其作为涉枪犯罪的兜底罪名。而购买枪支行为具有更严重、更现实的社会危害性，其必然导致枪支在社会中流动起来，或者让更多的枪支流入社会，增加将危险兑变成现实危害的可能性。在持有与买卖之间，购买显然与买卖更为接近，更符合非法买卖枪支罪客观方面特征。并且刑法设立非法买卖枪支罪的目的之一就是消除枪支贩卖和交易，所以，基于社会危险性和立法目的，单纯购买枪支行为应认定为非法买卖枪支罪。

从罪数形态来分析，一般来讲，非法购买枪支会伴生两个违法行为，一是购买，一是持有，持有也是购买的必然结果。用非法持有枪支罪来评价持有行为完全没有问题，但对购买行为应如何评价呢?若是还以非法持有枪支罪对其进行评价是牵强的。笔者认为，宜用非法买卖枪支罪来评价购买行为，但是否基于此就要数罪并罚呢，答案是否定的。因为持有行为是购买行为不可避免的结果，造成了非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪的犯罪竞合。刑法对于非法持有枪支罪的处罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。对非法买卖枪支罪的处罚是三年以上有期徒刑、无期徒刑，最高至死刑，明显比前者要重。所以，对购买枪支的行为，无论是按犯罪竞合择一重罪处罚的处断原则，还是依据当前我国对涉枪犯罪保持高压态势的政策，将其认定为非法买卖枪支罪都更为合理。

从持续时间来分析，非法持有枪支罪在时间上是有延续性的犯罪行为，而非法买卖枪支罪则是可以在瞬间即可完成的犯罪行为。如将单纯的非法购买枪支认定为非法持有枪支罪，则容易在打击涉枪犯罪的司法实践中带来矛盾和漏洞。如:单纯的购买枪支在交易现场被公安机关抓获，作为买方的犯罪嫌疑人并没有一个持续持有枪支过程，其行为完全不符合非法持有枪支罪的构成要件，这种情况如按非法持有枪支罪定罪，显然是不合理的，此时对犯罪嫌疑人只能按不构成犯罪处理，这无疑又造成了放纵犯罪，不符合刑法打击犯罪的目的，若按非法买卖枪支罪处理则可避免这种漏洞。

综上所述，单纯的购买枪支行为具有严重的社会危害性，必须予以刑法规制，考虑到刑法罪名之间的协调、立法目的、任务，以及打击涉枪犯罪政策的指导精神，将其认定为非法买卖枪支罪较为合理。

反方应认定为非法持有枪支罪

对于单纯的非法购买枪支行为，有观点认为，应构成非法买卖枪支罪，因为刑法使用“买卖”一词，与贩卖、倒卖、购买、出售等词用意有明显区别。刑法用贩卖、倒卖的词语，意味着买进的目的是为了卖出，比如刑法规定的贩卖毒品罪、倒卖车票、船票罪等。如果单纯地买进，或单纯地卖出构成犯罪的，刑法用购买、出售或销售等用语，如购买假币罪、出售假币罪等。刑法的“买卖”一词，是配置给有别于前两种情况的第三种情况，即或买进、或卖出，或买进再卖出，具备其中任何一种行为，就属于买卖，如非法买卖制毒物品罪等。

对于单纯购买枪支行为，笔者认为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而是应认定为非法持有枪支罪。

从词义上讲，根据现代汉语词典的解释，“买卖”是指“生意”，其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。买卖、贩卖和倒卖含义相同，只是称呼不同而已。主观上没有出卖的目的，客观上没有卖出的行为，单纯的买进行为是不能称之为“买卖”的。“买卖”包括两种情况:一是既有买进行为又有卖出行为，二是以出卖为目的的买进行为。

从社会危害性上看，对于买卖型枪支犯罪，卖方与买方无论从主观恶性还是行为的客观危害分析，都相差悬殊。涉及枪支弹药犯罪危及的是公共安全，在非法买卖枪支行为中，正是出卖者的出卖行为导致枪支流失到社会上，危及到不特定多数人的人身、财产安全。实际上，单纯的购买枪支行为并不具有这些特征，其对社会危害是有限的。立法着重打击的是出卖行为，买卖、贩卖、倒卖的重点在于“卖”，而不是“买”，甚至没有购买行为，单纯的出卖行为也涵括在贩卖、买卖中。

从立法规定来看，对于单纯购买行为构成犯罪，我国刑法是作了明确规定的，如购买假币罪、收买信用卡信息罪、购买增值税专用发票罪、收购盗伐、滥伐的林木罪等等。对于买卖型犯罪，如果惩罚双方行为，刑法都单独将双方行为明确列举出来:一种是同条并列列出，如第171条规定的出售、购买假币罪;另一种是分条分别规定，如第207条规定非法出售增值税专用发票罪，第208条规定非法购买增值税专用发票罪;否则，如果刑法仅规定一方行为，另一方行为则不构成犯罪。

从司法解释来看，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年6月23日《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第1条第2款第1项的规定，“擅自购买销售制毒化学品”的行为可以独立成罪。有人据此认为，单纯的非法购买枪支行为构成非法买卖枪支罪。笔者认为，这一解释有扩大解释之嫌，不符合体系解释原则。从刑法规定毒品犯罪来看，毒品的危害要比制毒物品大，而刑法对前者用“贩卖”一词，对后者用“非法买卖”一词。危害性大的单纯购买毒品行为不属于“贩卖”毒品，不构成犯罪，而将危害性小的单纯购买制毒物品行为认定为“非法买卖制毒物品”，这岂不矛盾？退一步讲，买卖型犯罪中毕竟只有“买卖制毒物品罪”有这样的司法解释，其他买卖型犯罪包括非法买卖枪支罪，有权解释部门并无类似的司法解释。如将单纯购买枪支行为认定为非法买卖枪支罪，缺乏依据。

对于单纯性购买枪支的行为，在当前的立法框架下，完全可以按照非法持有枪支罪处理。无论从罪刑法定、罪刑相适应原则，还是从宽严相济刑事政策角度看，对单纯性购买枪支行为按照非法持有枪支罪处理，既维护了罪刑法定原则，又达到了预防该类犯罪行为发生的目的。

来源：《检察日报》2014年6月25日，第3版“观点”篇。

作者单位：河北省大名县人民检察院；国家检察官学院教授。