来源： 法制日报法学前沿2018年1月3日

作者：聂友伦(中国人民大学法学院)

审查逮捕改革应以诉讼化为基础构造,以社会危险性审查为核心,构建一套完善的逮捕诉讼化审查程序。如此,既能有效避免书面化审查带来的预断效应,也能为社会危险性面向的实质化审查提供有效的运行平台。
 
逮捕,作为我国刑事强制措施体系中最为严厉的一种措施,一旦批准执行,其附随的羁押效果即会造成犯罪嫌疑人、被告人人身自由的丧失,既导致其正常生活的停滞,也将造成其社会评价的降低,对被追诉人的人权影响极大。更为重要的是,逮捕本身乃一种审前措施,其实施时间在犯罪嫌疑人、被告人被正式定罪之前。根据无罪推定原则的要求,在公正法院依正当程序判决定罪之前,应当视被追诉人为无罪,对“无罪”之人采取类似监禁刑的羁押措施,则必须依照法律的明确规定,并经法定机关批准或决定。作为控制逮捕措施的决定性机关,检察机关对于审查逮捕的把控程度直接影响到逮捕制度的运行质量与实效,其必须严格按照法律及司法解释的有关规定,并遵循实质性审查的要求来对逮捕申请进行审查,以保证逮捕决定的正确性与妥当性。

审查批准逮捕的目的在于“保证公安司法机关在刑事诉讼中准确有效地执行法律,加强公安司法机关之间的监督制约,防止滥用职权,保证准确有效地决定和执行逮捕,保护公民的合法权利”,换言之,即“通过逮捕的实体条件和程序防止出现错捕和不当逮捕”,以把控逮捕的质量。逮捕质量的好坏取决于被追诉者是否具有妨碍诉讼顺利进行的可能性以及这种可能性的大小,亦即对犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的判断。在无社会危险性的情况下,无论被追诉者罪行大小,亦无逮捕必要,否则此类逮捕即为缺乏实际效能,浪费了国家的司法资源。要保障逮捕质量、节约司法资源,就必须提高审查逮捕的实质化程度,对犯罪嫌疑人、被告人进行个案的社会危险性审查,构建以社会危险性审查为核心的逮捕审查制度。

社会危险性的概念

逮捕审查中的社会危险性,规定于刑事诉讼法第79条:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”根据此款条文,社会危险性的指向较为明确,即犯罪嫌疑人可能为上述特定危害社会之行为的可能性,而非从事其他可能造成法益及社会利益损害行为的可能。

社会危险性要件是决定逮捕的充要条件

理论界按照刑事诉讼法条文之规定,以条件之性质不同,将适用逮捕所需之条件划为三个,包括证据要件(有证明存在犯罪事实之证据)、刑罚要件(该犯罪行为可能判处徒刑以上之刑罚)、社会危险性要件(对行为人采取取保候审措施难以防止其再次为危害社会之行为可能性)。通说并未将这三种条件作出特别化区分,将这三项平行作为逮捕要件,以条件之间的耦合性作为判断是否应当予以逮捕的因素。但就条文本身与法条之间进行体系分析,则可以明显看出这三项条件并非并列之关系,而显著具有阶层式的表征。以三条件之本身而论,显属递进型之模式——若无“有证据证明犯罪事实”,则可不论“可能判处有期徒刑以上刑罚”,更不必论被追诉人是否具有“社会危险性”——根本无法等量齐观。

实际上,在现行法制的框架下,证据要件与刑罚要件并非逮捕实施之必备,只有社会危险性要件才真正具有“要件”的性质。根据刑事诉讼法第65条第1款(一)、第72条第2款以及第69条第3款、第75条第2款的规定,适用逮捕措施的对象中也包括可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人,因此所谓“刑罚要件”并非逮捕条件之必备。同理,适用取保候审并不要求其证据条件达到逮捕的证据标准(或证明标准),因此“证据条件”也非实施逮捕之必备。可以说,逮捕决定是否该当,其核心即在于对犯罪嫌疑人是否符合具有“社会危险性”的情形,而证明犯罪的证据与预期判处的刑罚,其性质仅为适用一般逮捕的阻却事由而已。

社会危险性审查的实践问题与发展方向

社会危险性审查最大的问题在于其判断标准的模糊性上,虽然刑事诉讼法将之明确限定为五类,而后最高人民检察院、公安部联合出台的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》亦对上述社会危险性的情形作出了进一步解释,但其模糊性的问题仍未得以解决。

相较于证据条件、罪责条件这类可检测的逮捕前提而言,社会危险性条件的判断最为模糊,需要审查者通过一定程度的“自由心证”进行裁量,即以现有的案件证据情况、行为人的日常表现等方面来进行审查判断。但由于法律规定的模糊性与宽泛性,几乎任何已经满足“有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人都可被解释为具有社会危险性的情形。在司法实践中,犯罪嫌疑人是否具有社会危险性或者判断其具有的社会危险性的程度大小,很大程度上仍取决于司法工作人员的个人经验。《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》针对此问题,进一步细化了社会危险性的表现形式,通过制度指引的方式,以期能够限制审查者的自由裁量权,并使审查逮捕朝着实质化审查的方向行进。但是就司法实践的情况而言,社会危险性审查或称逮捕实质化审查的实践仍不够乐观。

社会危险性审查实效偏低的根源之一,在于审查程序机制的缺失。逮捕审查的司法属性,使得其应当遵循程序参与性、亲历性等司法原则,以“司法化”的方式进行审理,这既是人权保障之要求,也是法治国的立法通例。犯罪嫌疑人的社会危险性主要体现于人格特质,应将其作为“人”来理解,而非仅从卷宗中“嫌疑人”来把握。现行书面化审查的弊端明显:一方面容易使审查者产生预断,使审查结果对犯罪嫌疑人严重不利；另一方面隔断了真正的审查对象——被追诉者的程序参与,导致对其社会危险性的判断无法准确作出。

审查逮捕程序乃司法权范畴,本应以居中听审、侦辩两造对抗的诉讼结构进行架构,即便稍有简化也应进行言词审理。审查逮捕改革应以诉讼化为基础构造,以社会危险性审查为核心,构建一套完善的逮捕诉讼化审查程序。如此,既能有效避免书面化审查带来的预断效应,也能为社会危险性面向的实质化审查提供有效的运行平台。相信在不远的将来,随着改革的不断深入,逮捕诉讼化改革一定能在增强社会危险性审查、提高逮捕质量的工作方面发挥更大的作用。