龙宗智 | 论我国刑事审判中的交叉询问制度

来源：北大法宝

在现代庭审活动中，对人证的调查有两种基本的方式和机制。一种是审问方式，即由审判法官直接询问；另一种是交叉询问制（cross---examination） [1] ，即由诉讼当事人（含检察官）从相对的角度对原始人证 [2] 进行调查。这两种方式的区别，也可以说是人证调查的非对抗形式和对抗形式的区别。鉴于我国通过修改刑诉法确立了由控辩方举证的新的庭审方式，对原始人证进行交叉询问的问题必然地成为重要的诉讼实践课题。因此，本文研究我国的人证调查方式，着重就交叉询问制度及其借鉴作一探讨。

一、交叉询问的程序、规则及适用条件
（一）交叉询问的一般程序
交叉询问被一些英美法学者誉为发现真实的最重要的法律装置，同时也是使诉讼体现出对抗性质的最重要的法律机制。交叉询问的对象是证人（包括一般证人、被害人、放弃沉默权出庭作证的被告人、专家证人等），其基本程序是：
1、举证方的主询问（examination—in—chief）。请求传唤证人的一方对该证人首先进行询问，这被称为“主询问”，或称“直接询问”（directy—examination）。询问的内容应当针对与案件基本事实相关的问题。主询问以举证方的开庭陈述为基础，其意义在于为证实举证方的主张正面提供证据事实的支持。举证方首先提出关于被告人的姓名、住址、职业、与案件的关系等预备性问题，然后采用问答的方式引导证人逐步向法庭展示其所了解的对举证方有利的情况。控辩双方都必须通过主询问来证明自己的诉讼主张。

2、对方的反询问（cross--examination）。在主询问结束后，对方当事人可以针对证人在主询问时陈述的内容或与此相关的事项对该证人进行反询问。反询问有两个目的：第一，暴露对方证人的证词矛盾、错误或不实之处，以降低其证据的价值，或者证明这个证人是不可靠的。第二，使对方证人承认某些有利本方的事实。这两个目的常常交叉混合一起，难以截然分开。有一个十分著名的案例：美国总统林肯在当律师时，询问一凶杀案证人，借助当时能见度的气象材料，证明该证人在自称的位置不可能看到作案情况，其作证虚假。之所以证人能说明现场情况，因为他本人就是凶手。这一案例，就是通过反询问成功达到两个目的的范例。
反询问是英美证据调查中最具特色的的方法，它贯穿一种质疑的精神。在诉讼实践中，质疑对方证人及其证言运用多种技术。如：①感觉缺陷。即通过询问证明，该证人由于某种感觉缺陷（如视力差、视觉模糊、听力差等）而实际上无法看到、听到、闻到、触觉到或品味到他在主询问中所陈述的内容。②证人的品格。即通过揭示某人的不良品格，以证明其证言不可信。英国一直允许自由质疑证人，但美国多数司法管辖区不允许查问以前不端行为的具体事件，除非涉及重罪或者与本案实质性问题有相关性。而适用于联邦法院系统的《联邦证据规则》则对品格质疑放得较宽。第608条第2项规定，为了抨击某证人的可靠性，可以在对该证人的反询问中或者对其他为被告人诚实品格作证的证人的反询问中查问有关该证人或被告人过去行为的具体事件。③心理状态。即通过反询问证明证人心理状态不正常，如精神不正常、嗜毒、醉酒等，以质疑其证明能力。④重罪前科。英美普遍承认关于重罪前科的证据可以用来质疑一个证人的可靠性。但在美国不同的司法管辖区，对证据进行质疑可以使用的重罪前科的种类有所不同。例如，有些州只允许使用涉及诸如伪证罪等道德上卑鄙行为的重罪证明，有几个州却还允许使用轻罪的证明——如果该犯罪涉及道德上卑鄙行为的话。⑤以前自相矛盾的陈述。包括出庭作证的被告人在内的证人，可以因其在审判前曾提供不相一致（自相矛盾）的证言而受到质疑。⑥偏见、利益、成见。如通过质询说明控方证人由于被免予起诉或保证减刑而作证，说明被告方的证人与被告有亲戚关系或系密友，说明证人受到威胁或利诱等。有时还将证人作证及鉴定人鉴定获得的优厚待遇与报偿作为对证言可靠性的质疑。

3、举证方的再主询问（re—examination）。反询问结束后，举证方可再次询问，使证人对其在反询问时回答的问题进行解释和补充，以维护和恢复主询问时证词的证明能力，抵消反询问的不利影响。同时对反询问中引出的新的事项进行探究。再主询问还有一个作用，是补充信息，即对主询问时注意不够，而反询问时未涉及的事项进行询问，但通常需经法庭酌定许可。英美证据法专家摩根称，在这种情况下，救济之道是举证方应向法官申请再次开始主询问。 [3] 对方因此而可以进行首次的反询问。

4、对方的再反询问（recross—examination）。再主询问结束后，对方当事人可以针对证人在再主询问时陈述的事项进行再反询问，而且对于其他事项，经法庭酌定许可，也可以进行询问。

5、举证方结束询问。交叉询问通常由举证方结束询问。这种询问相当于一次再主询问。
交叉询问所使用的证人调查方法是一种问答式，而不是叙述式。所谓叙述式作证，又称会话式作证，指证人站在证人席上进行系统的案情陈述，或者宣读一份较长的关于案情的证言，而后再由法官或控辩方提出一些问题并由证人回答，如实行审问制的欧洲大陆国家的证人作证。但按照英美的法律和司法实践，控辩方调查人证必须采用一问一答的问答方式。问答式的意义一是问题相对集中，导致证言与案件的关联性较强，可以防止证人陈述杂乱无章，陪审团听审不得要领。二是便于制止可能误导事实审理者（陪审团或法官）的不当提问和回答。因为问答式使相对的一方能够及时发现不适当、不合法的提问并提出异议，通过法官的及时制止而防止事实审理者听到和接受不适当的证言。

（二）交叉询问的主要规则
鉴于询问者的诉讼立场及其倾向性，为保证人证调查的客观性，交叉询问需要确立较之审问更为严格的限制规则，尤其是对主询问。从各国的立法和实践看，主要规则有：
第一，不得质疑己方证人规则
在审判庭上接受主询问的证人，在庭前已经接受过举证方的询问，甚至有的已经受到检察官或律师的训导，一般情况下提供的证言在举证方的预料之中。但某些情况下，证人也会说出一些出乎举证方预料的情况，包括明显对举证方不利的事实。这种情况下，举证方能不能对证人进行质疑性询问？英美证据法的一般要求是禁止质疑己方证人，其基本理由，是要求出庭的控辩方律师应当为其传唤出庭的证人的诚实性或可靠性担保，并保障交叉询问的有序进行，防止举证和诉讼秩序的紊乱。然而，这一传统规则正在弱化，例外的情况不断增加。这种例外主要表现在：其一，对提出意外证言的证人；其二，对那些经其回答证明怀有敌意的证人；其三，经传唤出庭但不愿作证的证人；其四，证人是对方当事人或与对方当事人有某种特殊关系的人。在一般认可不得质疑己方证人的规则的国家或司法管辖区，传唤证人一方如适用例外规定，应经庭审法官审查批准。下面举菲律宾立法为例：
1989年菲律宾《新证据规则的特别补遗》第12条规定：“不得对本方证人质疑——除非证人属于第10条（ｄ）和（ｅ）款规定的情形（ｄ款：证人不愿作证或有敌意；ｅ款：证人是对方当事人或作为当事人的国营或私营企业、合伙企业或社团的高级职员、经理或主管代理人），否则，提出证人的本方当事人不得对证人的可信性提出质疑。
只有在法庭根据充分的证据证明证人的利益与举证方对立，无正当理由而不愿作证，或者错误引导本方当事人传唤他作证而宣布不愿作证或怀有敌意时，才可认为该证人不愿作证或怀有敌意。
经宣布不愿作证或抱有敌意的证人，或者证人就是对方当事人时，举证方可以在一切方面进行质疑，如同该证人是对方传唤的一样，但不能使用不良品格的证据。对方当事人也可向该证人质疑并反询问，但这样的反询问只能针对主询问所涉及的事项。”
在美国联邦法院系统，对不质疑己方证人的规则已大大放宽。钱伯斯杀人案审判（1973年），美国最高法院大法官鲍威尔在裁定意见中指出：无论那“担保人”规则 [4] 可能曾经享有多大效力……它现在与刑事诉讼的现实已没有太多联系。尤其作为刑事被告人，很少能够挑选其证人，他们往往找到谁就用谁，如果不允许他们质疑提供了不利证言的证人，实际上损害了被告人享有的与提供对自己不利的证言的人对质并进行交叉询问的宪法权利。因此，最高法院以不应适用不质疑己方证人规则为由推翻了对钱伯斯的有罪判决。 [5]《联邦证据规则》进一步放宽限制，经1987年修改的该法第607条规定，“关于证人的诚信问题，任何一方当事人，包括传唤该证人作证的当事人，都可以提出质疑。”

第二，禁止诱导性主询问的规则
诱导性问题，是在提问中明示可能的答案，从而强烈地暗示证人按提问者的答案作出回答的问题。如伤害案件中，辩护律师问被告：“你根本没有动那把刀，这是不是事实？”。这是典型的可能产生误导的诱导性提问。又如询问证人：“你是否干了……？”，这是貌似中性的诱导性提问。反对诱导性询问是各种证明体制中对证人询问的一般原则，其意义在于保证证言的客观可靠性，防止受询问人的主观影响。然而，在证人询问时还需注意询问的有效性、所获信息的充分性，以及诉讼的效率，因此贯彻这一规则时对一些技术性问题需要妥当把握。
1、反诱导性询问规则通常只适用于主询问，不适用于反询问。因为反询问之前证人已接受了非诱导性的主询问，而且这种证人接受诱导性问题中所包含的虚假暗示的危险基本不存在。在反询问中大量使用诱导性问题，这是交叉询问制度的一个特点。

2、在主询问中，为实现证明的效率和有效性，适用诱导禁止规则也允许某些例外。英美刑事庭审大致允许以下例外：（1）性问题。例如：问：“你是在宏达电脑公司工作，对吗？”。（2）当证人作出意外回答时，可以提出诱导性问题。如证人的陈述与其在预审听证或大陪审团调查中提供的证言有实质性区别，法官通常允许参考其过去的证言进行诱导性询问。（3）在对理解能力有限的证人，如智力低下的人或孩子，进行主询问时也可以视情使用诱导性问题。（4）对于那些显然可以启发其记忆的证人可以适时提出诱导性问题。这是指有些证人答案就在嘴边却想不起来，此时使用诱导性问题唤醒其记忆，在某些情况下（如征得法官同意）是合适的。（5）对鉴定人，即所谓专家证人，提出诱导性问题常常是允许的。（6）对于明确为有敌意的证人可以适用诱导性问题。

3、由于诱导性问题与非诱导性问题在实践中可能有一定交叉和模糊性，利用这一点，进行具有一定诱导性，而又不至于违反规则的询问，即“擦边操作”，是英美法庭证人询问的一个技术性特点。例如，在证人回答律师的问题后，律师继续问：“然后你听见那个人说了什么吗？”。此问题对于那人说话内容的证明而言，不具有诱导性，但就询问“说”了什么，而不是“干”了什么，则暗示了律师希望了解的问题范围——是说而不是做。但这种询问一般情况下不致引起异议，因为适当的限制回答的范围也是允许的。而且律师还可以利用那些例外规定，如对于与案件核心问题无直接关系的预备性入门性问题可以诱导询问，在核心问题与非核心问题上作文章，而对非核心问题及“擦边”问题使用带有某种诱导性的询问。
除以上两项交叉询问的特殊规则以外，交叉询问还须遵循人证调查普遍适用的证据调查规则，如：1、相关性规则。要求询问的问题与案件有实质性联系并对案件事实有证明力；2、反对复合式及其他混乱性问题的规则。为了保证证人清楚和完整的回答问题，控辩律师的询问必须保持问题的简洁和清晰。在问答式询问中，应采单一式问答，即以一个问题，询问一个事项为准，不得提出那些可能使证人迷惑与误解，或者缺乏逻辑前提造成逻辑混乱的问题；3、意见规则。要求证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。除非某一意见合理地建立在证人的感觉之上，而且对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。 [6]

（三）交叉询问的前提、配套制度及利弊分析
在人证调查中，对交叉询问方式的借鉴必须注意这一方式的适用效应以及适用条件，否则，难以取得预期效果。因此，以下三点应当注意：
1、交叉询问有两个基本的前提预设。其一，举证和质证权在诉讼当事人（包括检察官），法官中立听证。当法官介入证人调查进行直接询问时，已属审问而不再是交叉询问。由于控辩双方是举证和质证主体，交叉询问的内在机制是攻击和防御，由此而形成具有控辩特点的人证调查。其二，区分证人类型，即将证人区分为控诉方证人和辩护方证人。控诉方证人在控方举证阶段提出，辩护方证人在辩方举证阶段提出。并由此而确定主询问和反询问，控诉方证人由检察官作主询问，辩护方证人由辩护律师作主询问。同时在这一预设基础上确定不同的约束规则，如关于禁止质疑己方证人的规则，关于禁止对己方证人诱导询问但不禁止向对方证人作诱导询问等。

2、交叉询问需要一系列配套制度，否则其功能可能受到影响。任何一种调查技术都必须在特定的“法的空间”中发挥作用，而其中所设置的各种配套因素的状况，直接影响这种技术的功能发挥。交叉询问亦同。经比较研究和实证分析，交叉询问的实施效果通常与以下几项条件有关。（1）庭前证据开示程序的设置。如果控辩双方在庭前未能掌握对方的证据材料，尤其是辩护方不了解控诉方手中掌握的有利辩护的证据（因为辩护方取证能力通常比较有限），在庭审过程中，往往难以有力地质证即实施反询问，会造成对案件实质性问题的交叉询问难以展开。（2）当事人主导原则的贯彻。交叉询问是以当事人主导为前提，法官虽然有义务把握诉讼进程，为了发现真实和实现效率而控制举证的方法、节奏，但在交叉询问中，攻击防御是在当事人之间展开，询问方法和策略的采用均系于当事人自己。因此为保证交叉询问的效力，必须通过贯彻当事人主导原则为控辩双方创造比较充分的活动空间，法官只能凭规则约束，不能过分干涉，更不能越俎代庖。（3）陪审制度的存在。陪审团作为事实审理者，完全是以一种“听证”的方式去发现事实，这就为当事人实施攻击防御以其主张影响事实审理者留下了充分的余地。然而，如果不采用陪审团审理方式，而由专业法官审判——认定事实并适用法律，法官往往难以避免在事实查证方面的积极作为。因此，即使控辩双方在交叉询问中费了大量口舌，但法官经常感到仍需要重新询问，从而浪费了时间，拖延了诉讼。（4）以人证调查为中心和主线展开证据调查，同时贯彻传闻证据排除规则。在法庭证据调查中，以人证调查为中心和主线展开调查，才能发挥交叉询问在证据调查中的基础性和决定性作用。同时贯彻排除传闻证据规则，要求证人出庭作证，是交叉询问发生效用的基本前提。否则，对书面证言无所谓交叉询问。
配套条件直接影响交叉询问方法的效用。如德国在二战后借鉴英美制度，在刑诉法中规定了交叉询问，允许控辩双方在法官询问后进行交叉询问，但这一条款基本不能发挥效用，因而成为一个“死条款”，其主要原因在于法官主导并直接调查的情况下，对当事人的补充性交叉询问有一种天然的排斥。 [7] 日本二战后借鉴英美诉讼体制，在当事人主导的基础上引入交叉询问制度，但仍然未能发挥预期的效果，主要原因即在上述几个条件的设置方面，都未达到如英美，尤其是美国那样充分的程度。如证据开示程序不彻底，没有陪审团而由专业法官审判，法官往往以直接调查为必要手段，以及使传闻规则的例外常态化，造成书证中心等。因此，日本有人抱怨在制度不配套的情况下引进交叉询问是一种失败的尝试。 [8]

3、实践中利弊共生，应注意根据实际情况兴利抑弊。交叉询问作为发现事实真相的手段，借助了两种特殊的方法。其一是采用相对制度进行多角度观察。即由当事人从有利不利、控诉辩护的不同角度来探寻同一证据源，从而有助于观察问题的深刻性和全面性。英美以威格摩尔（Wigmore）教授为代表的证据法学者和实务家认为，发现真实的最佳方法，是由相争之两造各自调查系争事实，各自分别搜集证据，找出证人，并对证人探究出证言，而审判者则居于消极、被动的地位，于审判时，仅需静听两造所提出的证据与证人的证言，不必亲自调查事实。因为，根据诉讼的性质，需传唤何人为证人及如何对其进行询问，当事人最清楚；同时，如何识破证人所供述之虚伪与否，则以对方当事人最清楚。由于当事人对审判之结果具有切身之利害关系，故由当事人自己来推敲证据、询问证人，必然尽其所能而为详尽之推敲、询问，这对发现真实最为有益。并且，在刑事诉讼中，为使被告服判，对证人证言的真伪，也是由被告来推敲为最妥当。 [9] 美国律师协会一个委员会的一份文件曾对这一问题作了具有哲理性的论述：“相对申辩似乎是唯一有效对策，借以抵御人们借熟知事物对并未完全清楚的事物作过分轻率结论的人性之自然倾向。律师们的辩论等于使案件置于正反两方意见之间悬而未决。使案件的正确类属如此维持在未确定状态中，便有时间可以探索它的一切特性和微妙差别。” [10] 其二是质疑。即通过对立面的设置和反询问的运用，进行质证。反询问者对于对方证人的任何证言，都注意其薄弱环节和各种可抨击之处，甚至“要有对这些东西吹毛求疵，穷追猛打，直至彻底粉碎案件基础的思想。” [11] （但检察官方面因代表国家应受公平竞争规则的某些限制）而主询问者则努力开掘本方证人的证据信息，捍卫本方证人的证明能力。质疑方法就是力图在这种争辩对抗之中把握案件的真实。
交叉询问所借助的这两种方法应当说都是被人类经验所验证的发现事实真相的有效方法。尤其是在发现证言的不可靠性方面，相对于法官审问式人证调查，交叉询问可能具有更充分的效力。
然而，这种询问方式也有其局限性。这种局限与其长处所共生，它突出表现于询问中的当事人倾向。这种倾向将人证调查变成一种争斗，甚至是一种以被告人的命运为赌注的决斗。诉讼各方都希望通过询问获得于自己有利的诉讼结果，有时，忽略了正义，忽略了案件的实体真实。律师常常为了胜诉而在庭前引导证人，施加影响；在庭上对自己明知是真实的证言进行质疑；证人明明是撒了谎，举证人也可能努力去维护他的证明效力。而且交叉询问（尤其是反询问）可能如批评者所言－－太过于技巧，易使诚实而胆小之证人陷于困窘，以致使真实之证言被击破，而使虚伪之证言发挥其威力。 [12] 加之借助交叉询问中的当事人主导及其询问规则，当事人有较充分的空间去施展诉讼技巧，如无端地纠缠于一些细枝末节，扰乱法官尤其是陪审团视线，干扰其对案件事实的理智判断。同时，这种询问方式可能将法官直接接触案件实质的一次有效询问变为控辩双方及法官的多次询问，即使在正常情况下，这也需要较长时间。如果当事人为达本方诉讼目的而有意叠床架屋，拖延诉讼，更会损害诉讼效率。

二、我国刑事庭审中交叉询问的特点
（一）我国法庭审判中由控辩方实施直接人证调查的方式可以界定为交叉询问
所谓直接人证调查，是指以询问出庭被告人、被害人、证人、鉴定人的方式进行的证据调查。我国修改后的刑诉法对直接人证调查作出了规定：
被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。
审判长可以讯问被告人。
审判人员可以询问证人、鉴定人。
对以上关于调查被告人、被害人、证人、鉴定人的法律规定，最高人民法院作出了具体解释，该院关于执行刑事诉讼法的司法解释中就人证调查方式的相应规定是：
证人作证前，应当在如实作证的保证书上签名。
鉴定人说明鉴定结论前，应当在如实说明鉴定结论的保证书上签名。
上述法律规定和司法解释，可以就其主要内容归纳为三点：
（1）调查被告人、被害人，应先由他们陈述案情，然后控辩双方可以对其进行发问。审判人员认为有必要时可以发问。
（2）在调查被告人、被害人以后，首先由控诉方举证，然后由辩护方举证。证人、鉴定人除由审判庭根据需要传唤的以外，可分为控诉方要求传唤的和辩护方要求传唤的。
（3）调查证人、鉴定人，应当首先由审判长核实其身份及与案件的关系，告知法律责任并让其在保证书上签字。在这一开头程序结束后，即先由传唤证人的一方询问，然后经审判长许可再由对方询问。审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人。
从上述规定可以看出，我国刑事庭审中直接人证的调查，虽然因为缺乏某些因素，不能称作典型的、严格意义上的交叉询问，但仍然可以从广义上界定为一种交叉询问，而且这种交叉询问，在直接人证调查中是一种重要的甚至基本的方式。因为其一，根据我国刑诉法的规定和立法精神，刑事庭审，由控辩双方向法庭举证，因双方立场相对，体现在直接人证调查上，只能采用具有抗辩式特点的询问方式，即正面询问与反询问相结合的询问，这就纳入交叉询问的基本模式； 其二，立法和司法解释中对询问顺序和询问方式的规定，体现了一些交叉询问在技术方法上的重要特征。即发问以控辩双方为主进行，首先由传唤证人的一方询问，然后由诉讼对方询问。 [13] 这种调查主体的多元性和询问内容及方法上一定程度的抗辩性，使得这种人证调查具有了交叉询问的基本的外部特征。
然而，不能不看到，我国人证调查中的交叉询问，与典型的，以英美为代表的交叉询问制度确有重要的区别。只有认真研究异同，才能使我们能够理智的设计、操作这种制度，同时谋求今后的合理化改革。

（二）我国刑事庭审制度中交叉询问方式的特点
由于特殊的制度背景和运行条件以及诉讼方式的传统，我国刑事庭审中的交叉询问呈现出十分显明的自身特色。
1、直接人证调查的有限性，缩小了交叉询问的适用范围。交叉询问只适用于直接人证调查，即被调查人出庭接受询问的证据调查。然而，我国刑事诉讼目前仍具有“书证中心主义”的特点，即大量使用书面证言，证人出庭比例很低，鉴定人亦同。被害人仅有部分出庭，只有被告人必须出庭并接受询问。 [14] 书证中心主义，大大缩小了交叉询问的适用范围。同时还要看到，交叉询问的作用也受证据调查程序的影响。英美诉讼中强调言词诉讼方式，因此以人证调查为中心和主线，物证、作为证据的文书以及视听资料等证据在证人询问时适时提出。而我国刑事庭审，却常常将人证调查与其他证据调查区分开来。这就进一步缩小了交叉询问的适用范围，降低了它的作用。

2、交叉询问制与审问制的并存，限制了交叉询问的适用效力。由于原体制的遗留和影响，由于对实体真实的强烈追求，我国庭审制度改革并未搬用对抗制度，而是仍然强调了法官查明案情的责任，并相应地认可了法官积极作为的诉讼权能。加之我国不存在英美式陪审团而实际上实行专业法官审判制度，承担事实查明和法律适用功能的法官难以避免对证据调查的积极干预和介入。上述因素的影响，使得新庭审方式中的法官审问不能仅仅被视为一种“拾遗补缺”；由于法官审问的积极实施，我国的人证调查方式也不能不加区分地界定为交叉询问，而应当看作一种交叉询问与法官审问相结合的制度。具体而言，在立法和司法解释上，虽然规定询问被告人、被害人、证人、鉴定人先由控辩双方进行，但同时规定了法官的询问权，而且这些规定中并没有严格限制法官询问的时机。也就是说，对双方要求传唤的证人，除了不宜由法官首先询问外，不排除法官在控辩双方询问过程中插问或者在双方询问结束后就重点问题或不清楚的问题进行询问。司法解释中，关于“审判人员认为有必要时”，可以询问被告人、被害人、证人、鉴定人的规定，可以理解为既赋予了审判人员的询问权即询问的可能性，又授权其灵活地把握询问的时机（“认为必要时”）。而在司法实践中，由于法官受到自身责任的压力，有时也是由于控辩双方的诉讼能力有限，使他常常超越诉讼双方利用审问权去直接查明案情。这种对审问制的重视，使交叉询问的效力受到削弱。

3、被害人的当事人化及作为调查主体介入，使交叉询问可能具有多极化特点。典型和传统的交叉询问制度，是由控辩双方构成。在公诉案件中，以检察官作为控方，代表国家和被害人实施控诉，而辩护人和被告人则构成辩护方。被害人虽有一定的诉讼权利，但在诉讼格局上为检察官所“遮蔽”，不是与检察官并存的诉讼之一方。我国刑诉法的修改，以确认被害人权益的独立性为预设，将公诉案件被害人规定为诉讼当事人，庭审中，在法律上享有与公诉人、被告人同等的诉讼权利和手段。虽然诉讼格局仍然可以基本划为具有相对性的控辩双方，但就控诉一方，又呈现出实体权益、诉讼权利以及诉讼请求都相对独立的二元格局。这使交叉询问因其多极化而具有了某种复杂性。在被害人及其代理律师出庭参与诉讼的情况下（虽然从总体比例看这类案件不占多数），交叉询问将在公诉人、被害人及诉讼代理人、被告及辩护人三方展开。这种情况下，固然可以将公诉人及被害人都纳入控诉方，将其询问一并归为主询问或反询问，但二者因具体立场的差异而出现询问内容和方法上的区别，这使询问规则的应用以及法官对询问的把握产生一定的困难。而且发生一些新的需规制的问题，如被害人能不能质疑公诉人传唤的证人而进行反询问（如果被害人认为这一证人作证有利被告方或不利于被害人争取其个体权益），等等。

4、交叉询问的“和合性”较强，抗辩性较弱。由于受我国以同质性和一体化为特征的司法体制的影响，受我国刑事诉讼追求实体真实的内在精神的影响，以及受职权主义甚至超职权主义型的传统诉讼模式的影响，我国刑事庭审中的交叉询问具有一个最为突出的特点，是“和合性”较强，抗辩性较弱。“和合”，据称是中国文化的精髓。因强调“天人合一”与“普遍和谐”，表现了中国文化的和谐性和统一性。 [15] 在交叉询问制度上，“和合性”主要表现在两个方面：其一是“合而不分”。即相当一部分作证人不能区分其类型——既不能说是控方证人、也不能说是辩方证人，只有合称被告人、被害人、证人、鉴定人。如就被告人，无论控辩方是否愿意和是否召唤，依法都需出庭陈述并接受询问。因此，无论是理论上还是在实践中，都没有象英美法庭那样，将其作为控方证人或辩方证人。再就被害人而言，被害人出庭陈述不需检察官允许和要求，甚至在诉讼法立法上除了他本人的陈述外，并未规定一个询问被害人的程序。 [16] 对证人，虽然基本上可以作出是控诉方还是辩护方传唤的证人的区分，但受传唤的某些证人可能属于“中性”——既可能有利于控方，也可能有利于辩方；或者其证言既包含控诉、又包含保护内容。因此这些证人难以被明确划为控方证人或辩方证人类型。这是因为我国检察机关作为法律监督机关和具有法制守护责任的国家公诉机关，担负有客观公正行事的义务， [17] 只要有关人员知道案情，能够证明案件真实情况，并在庭前由侦查、检察人员作了证据调查，就应当列入证人名单传唤其出庭，无论这些证人在法庭上所说是对被告人不利还是有利。因此，检察机关列入证人名单中的出庭证人在庭审时提出对控方不利对被告有利的证言是常见情况。
其二是“和而不争”。由于强调和谐而缺乏一种对抗性的文化传统，加之在司法方面尚未发展起一种高度发达的控辩体系，在交叉询问的诉讼操作中，与前述“合而不分”相应，不可避免地在一定程度上出现“和而不争”即抗辩性不足的现象。它主要表现在：在询问程序中，对于主询问与反询问的区分不够明确，固然控辩双方通常从一种相对的立场出发实施询问，但在询问过程中一般缺乏激烈的对抗和争辩。这一是因为法官的干预性较强，通常不主张较长时间的争辩，而情愿采取由他直接询问的方式澄清问题；二是交叉询问的程序比较简化（刑诉法规定十分简略，缺乏具体内容，而高法的司法解释也只是规定了提请传唤证人一方的首先询问以及诉讼对方的继后询问，再次询问则未规定，而在实践中法官心理上通常也比较排斥再次询问）；三是强调基于法律和事实的控辩统一，十分注意抑制过分的争辩。如在英美交叉询问中，采用问答式询问，询问人如发现证人作有悖于询问人立场的陈述时即可及时打断证人的陈述，引导他只作有利于询问人的陈述。而这种基于对抗制的打断和引导在我国庭审中可能被认为是不适当的，因为它破坏了证人陈述的自然性；四是我国法制中检察官与律师维护司法公正的特殊义务，减弱了控辩角色的当事人倾向。包括检察官的客观义务，使其不能只追求定罪，而必须从维护法制出发，全面斟酌案情，恰当实施公诉。同时辩护律师的操作也受到较为严格的法律限制，如刑诉法第38条中有关于辩护律师不得“引诱证人改变证言”等趋于严厉的义务规定，刑法中还有相应的定罪条款。这使律师在对抗性手段的运用时不能不顾及法律的责任。此外，还由于目前证据开示不足，律师难以掌握侦查、起诉方在审前阶段获得的有利辩护的证据信息，也就难以充分地展开抗辩。

5、交叉询问系“技术方法型”，而非“权利技术型”。我国诉讼中对交叉询问方法的使用，着眼于它的质证效用，强调案件真实的发现，而不强调其人权保护价值。这与英美诉讼中的交叉询问制度有着重要区别，因此可称为“技术方法型”，而非“权利技术性”。所谓“权利技术型”，是将交叉询问作为保障和实现权利的一种技术，其中当然包括社会公众权利的保护，同时也强调对被告人权利的保障。在英美，交叉询问被视为体现公民宪法权利的一种设置。这种权利即如美国宪法第6修正案所规定的，在审判过程中，被告人有权面对面地与反对他的证人对质，以便其辩护律师可以对这些证人进行交叉询问。此外，被告人有权通过法院传唤来迫使证人出庭并提供可能对被告方有利的证言。因此，美国学者伦斯特洛姆称：交叉询问“是通过宪法第6条修正案规定的对质条款而得到保障的一项权利。” [18] 美国学者格雷汉姆称：在英美法中，“对证人进行交叉询问具有一种权利上的属性，交叉询问构筑了正当程序的重要层面。” [19] 由于把交叉询问作为被告人的一种宪法赋予的重要权利，一旦被告方失去或部分失去交叉询问权时（如控方使用书面证言时），被告人就可以寻求一种正当程序救济（申请法院确认侵犯被告宪法权利的诉讼行为无效等），这使得证人出庭制度以及被告方的质询权得到实现，使交叉询问得以有效进行，也使庭审趋于实质化，因为判决的结果在相当程度上取决于庭审中的询问结果。
然而，技术方法型的交叉询问，由于缺乏宪法权利的根据，并不强调对不利证人的当面质询并实施交叉询问是被告不可剥夺的权利，而只是从庭审发现真实的需要来把握交叉询问，这就造成有利于真实发现时，交叉询问是必要的，如果某些时候有碍于真实发现，或者有时可能以其他方法，包括采用书面证言的间接调查方式的采用也可以达到目的，那交叉询问就可以是被抑制和取代的东西。因此，如果要发展强化我国的交叉询问制度，一个值得注意的方向，是强化公民的宪法权利及其意识，使交叉询问由技术方法型向权利技术性转化。

6、询问中采用简略而易于掌握的技术与规则。英美的交叉询问，形成了严密而复杂的技术规则体系，这有其特定的原因。一是受对抗性体制的影响。由于当事人主导以及在这一原则之下询问中的对抗性较强，如果没有较为严密的“游戏规则”，势必导致审判秩序的混乱。二是与陪审团审判有关。在陪审制度下，陪审员的裁决原则上不须说明理由，也不受上诉审的审查，享有极大的权威和正统性。但是，确实也存在陪审员感情用事的危险。而且此时几乎没有什么手段可以救济实际上有理的当事人。这样，就必须制定一些对参与诉讼的双方法律专家形成限制和控制的证据使用规则，来防止对陪审员的误导。[20]
然而，在我国诉讼中对抗性并不充分，非对抗的，职权主义的成分还起着比较根本的作用，而且不实行陪审制度，基本上由专业法官审判，不需要十分严密的技术性规则，也不需要对证据的使用设置太多的要求。加之目前我国诉讼水平不高，规则过细过密，无论是合议庭，还是诉讼双方都会感到难以操作，甚至反而无所适从。因此，在引入交叉询问制度的“初级性”阶段，还不可避免地使这一制度的框架和规则设计比较简易和粗糙，具体的操作也显得比较粗放。例如，交叉询问只规定到第一轮，深入询问则未作规定；在询问中，对证据尤其是弹劾证据的使用，如被告人、证人过去不一致的书面证言能否使用及如何使用，缺乏规定，使得审判庭对如何解决司法实践中经常遇到的这类问题缺乏依据；就询问的内容、范围和规则，都只是作笼统而无区别的规定，至于直接询问应当有什么要求，反询问应当限制于哪些范围，等等，并无具体要求，而交予法官临场把握。还有一些保证审判的技术化和精密化的询问要求，法律和司法解释规范中并不涉及。如证人作证只能陈述事实而不能发表意见，但合理地建立在事实之上同时有利于理解事实和澄清争议问题的意见不在排除之列等，类似这些合理而普遍适用的调查规范和规则尚告阙如。
我国人证调查中规则的简略化可谓不争之事实，其中有其适应于诉讼体制的合理因素，也有因改革初期缺乏经验而宁缺不悖，还有的问题与谋划不周规范疏漏有关。总之，人证调查尚待进一步规范完善。

三、司法实践中运用交叉询问应注意的几个问题
交叉询问制度在我国刑事庭审中的设计和操作，应当遵循这种制度的基本规律，应当借鉴国外的成熟经验和技术，同时也应当考虑我国庭审人证调查的制度背景以及上述特点。首先必须确立交叉询问制度的基本价值和原则。笔者认为，这种价值和原则可以概括为两个主要方面：维系公正和寻求真实。前者，主要针对程序正当性，强调诉讼的平等性与手段的对等性，防止程序的畸形，同时创制和实现有利于刑事审判中个体权益维护的特别程序保障。如在事实有争议的情况下，保证被告方的质证包括与不利证词的提供者对质的权利。同时对被害人的实体权益与程序权利也应当有效保障。后者，即寻求真实，是就询问的目的而言。即不能满足于程序和形式，而应在维护正当程序的前提下，通过有效手段实现对实体真实的发现，因为它是实体权益保护最重要的基础。
除上述两方面的基本价值外，还应注意一项具有辅助性的价值，即实现效率。叠床驾屋，关注琐细，吹毛求疵，拖延诉讼是应当防止和制止的。
基于上述要求，对加强我国的人证调查制度尤其是交叉询问制度，现阶段应注意解决以下几个问题。
（一）适应诉讼公正和庭审制度改革的需要，设置交叉询问制度运行的必要条件。由于受到各方面因素的限制，我国刑事庭审中的交叉询问制度作用范围十分狭窄，作用效果十分有限，它应当发挥的作用未能有效发挥。而在目前，健全和强化交叉询问制度，成为庭审制度完善的一项当务之急。这是因为，第一，我国庭审制度向控辩型转化，已成大势所趋和立法的已然选择，而实行控辩举证，不可避免地采用交叉询问作为人证调查的基本方式。第二，交叉询问采用相对争辩方法和质疑技术以探寻客观事实，这种方法经过经验验证和技术分析是法庭质证最有效的方法，它在发掘和正确把握证据事实方面具有独特功效。为了有效利用这一方法，目前最重要的，是设置这一制度的运行条件。首先是强化证人出庭制度，创造条件逐步扭转我国刑事诉讼绝对的“书证中心主义”的局面，从而为质证，即交叉询问创造起码的前提。其次，是通过法律解释（今后还应修改立法）对交叉询问的一些基本要素作出明确的规定。如将控辩方的询问明确划分为主询问与反询问，对反询问的范围和方法，再次主询问与反询问问题，可由传唤方终结询问等等问题，作出规定。再次，可以考虑改变庭审举证程序规定，允许以人证调查为中心和主线展开证据调查，物证、书证均来自于人，因此可以作为附带证据提出，从而使交叉询问在证据调查中的基础性和决定性作用得以发挥，同时使直接、言词原则得以切实贯彻。再其次，诸如证据开示程序等配套制度也应设立。否则，律师乃至检察官庭前掌握信息不足，难以有效地实施交叉询问。

（二）适应我国庭审制度的性质、特征及其发展，把握交叉询问中对抗性的适当限度。交叉询问是对抗制在庭审制度中的集中体现，而交叉询问的效果，与对抗因素的设置直接相关。就目前刑事庭审中的交叉询问制而论，可以说它只是在一定程度上实现了“形似”，但因其中抗辩因素不足而无“神似”。为有效发挥这一制度的效力，应当注意保证诉讼的抗辩性。因为这种抗辩性，正是交叉询问制度的内在精神和根本的作用机制。
为保证必要的抗辩性，应通过制度和操作允许审判中建立控方证人和辩方证人的观念（这当然是相对的，可转化的）；在庭审前，允许控辩双方为诉讼准备接触证人。 [21] 但同时贯彻刑诉法的要求，禁止威胁证人和故意诱导证人改变证言等行为。在庭上，应当将反询问看作诉讼对方的一项当然的诉讼权利（质证权），而对于刑事被告人，这更为重要。因此而允许较为充分和深入的反询问（包括必要时的再反询问），对证人及证言的可靠性提出质疑，并对有利于己方的证据信息进行开掘。
但鉴于我国诉讼制度的性质和特征，对抗性也应注意其限度，否则可能造成交叉询问过分的当事人化，以胜诉为唯一目的，忽视诉讼双方对法庭、对司法公正所应负的责任，从而妨碍对客观真实的发现。为此，需要注意：其一，法官适当把握举证和正确引导询问，同时在必要时为发现真实直接询问，甚至调取新的证据，传唤新的证人。以此防止诉讼当事人纠缠细枝末节，模糊主要争点及导致拖延诉讼。但这方面应注意适度，一般情况下，即只要不是公诉人过于不得力或者辩护人及被告人完全不得要领，法官不要成为调查主角，法官在证据调查中的作用通常应当是辅助性、补充性的。
其二，询问的方法应当是问答式与叙述式相结合。问答式方法与交叉询问中较强的控辩性相适应，应为这种方法才能防止和及时制止证人提供于询问人不利的证言。我国刑事诉讼因重视客观真实，注意人证的自然性、语义联贯性和完整性而采用问答式与叙述式相结合的方法。其中，刑诉法对被告人调查明确规定首先由其陈述，然后再对被告人进行讯问。对证人未作具体规定。最高法院司法解释也未明确。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第338条规定：“证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行联贯陈述。证人联贯陈述后，公诉人经审判长许可，可以对证人发问。证人不能联贯陈述的，公诉人也可以直接发问。……发问应当采取一问一答形式，提问应当简洁、清楚。”这一规定就询问证人的方法，仍然认可叙述式与问答式相结合的方法。这样做减弱了举证的控辩性，从方式上看更接近法官的询问，但有利于保证其自然性和完整性。

（三）维系交叉询问基本格局，妥当处置被害人介入询问程序问题。被害人作为诉讼当事人造成人证调查格局的变化，容易导致法官掌握调查程序的困难以及庭审程序的紊乱。参照司法实践，为保证审判的有序和实效，就被害人介入询问程序问题应注意两点，一是将被害人作为控方的一部分，使控辩双方交叉询问的基本格局不改变。这种做法不仅有助于庭审有序，还有利于控辩平衡，否则可能造成公诉人、被害人两方对被告人一方的不平衡诉讼状态。二是就控方而言，在公诉案件中，应以公诉人为主，被害人为辅。这首先是由公诉案件的性质所决定的。因为公诉案件是公诉人代表国家起诉的案件，在这类案件中，公共利益是优先考虑的因素，公诉人实际上系启动审判程序的刑事原告，而被害人在公诉案件中不是原告而只是维护自身利益的诉讼主体。同时这也是由举证责任制度所决定的，因为在公诉案件中由公诉人承担举证责任，被害人并不决定公诉的内容也勿需致力于公诉的维系，他有举证和调查的权利却并不承担举证责任。基于这种认识，法官在尊重被害人诉讼权利的同时，对被害人及其代理律师的与案件无关的发问和诉讼意见，应注意依职权予以制止，以保证诉讼的效率和效益。

（四）借鉴国外做法，考虑本国需要，确立适当的交叉询问规则。首先是反对诱导询问规则。交叉询问与法官审问的重要区别之一是前者容易发生诱导。在主询问中应当禁止诱导自属当然，但在目前刑事庭审的反询问中是否应当禁止诱导，在主询问涉及入门问题、预备问题等非案件主要事实问题时是否允许诱导型询问，则是值得斟酌的问题。我认为，最高法院关于刑诉法的司法解释第146条2项关于“不得以诱导方式提问”这一具有普遍性和笼统性的规定在目前是可行的。这是因为两个原因，一是我国目前的人证调查抗辩性较弱，主询问与反询问的区分还不太显明，更不彻底，如果禁止提请传唤方诱导同时允许对方诱导，很可能会使调查秩序紊乱，妨碍证据调查的客观性；二是目前以法律修改为依据的庭审改革实施时间短，各方面缺乏经验，法官、检察官、辩护律师的业务素质以及对新的审判方式的适应还需要一个过程，这种情况下，规定过细的技术规则难以正确把握，可能使各方都会感到为难。今后，制度逐步完善，条件逐步具备时，再进一步细化技术规则。但目前庭审法官、检察官和律师应当学习反诱导规则的法理，懂得何为严重违法，何为轻微违规，这样有助于庭审中适当处置相关问题。
其次是关于反对质疑己方证人的交叉询问规则。同样鉴于上述我国庭审中证人类型区分有一定的模糊性，而且考虑到这一规则实际上已经因现代制度的发展而趋于式微，在我国刑事庭审中不需确立这一规则。控辩双方在考虑适当性的情况下可以对提供不利证词、意外证词和模糊证词的证人自由质疑。
除上述两项具有特殊性的规则外，我国交叉询问应当遵守经实践验证普遍适用的证据调查规则和询问规则。其中尤为重要的是相关性规则。
询问的相关性即要求询问的问题应当与案件事实和证据有关联性并对确定案件事实以及确定证据的真实性有证明作用。刑诉法第156条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。”最高法院执行刑诉法司法解释，规定询问证人应当遵循的规则，第一项就是“发问的内容应当与案件的事实相关”。这是庭审人证调查中相关性规则明确的法律依据。把握询问内容的相关性，应注意一是实质相关，即与案件的基本事实以及与证据的真实性相关。强调这一点有利于防止纠缠细枝末节拖延诉讼，也有利于弄清案件的基本事实。其二，无论直接相关还是间接相关，都必须和要证事实具有一种内在的逻辑联系，具有一种可证明性。
鉴于我国刑事庭审实行专业法官审判而且考虑可行性，对相关性判定勿需设立统一的严格限制的标准，而应将相关性作为一个经验事实问题，也就是说，对发问是否具有相关性，其判断主要依据的是裁判者的经验。华尔兹教授说：“法官们在决定大多数相关问题时大概都根据：①关于对所提出的证据的“感觉”；②已确立的司法判例或法典化规则——如果有这些判例或规则的话。法官有时对证据有一种感觉、一种直觉的反映，其基础是他们的经验、常识、以及关于客观事物变化方式的知识。”他还指出，虽然对相关性来说没有什么实际的检验标准，但时间的遥远性十分重要，如果一个旁证事件距受审查事件发生时间很近，就具有相关性；如果间隔时间很远，就不具有相关性。 [22]
应用相关性规则必然涉及在询问中能否运用品格证据质疑其作证品格，或者询问品格问题以证明被告人的犯罪倾向和动机。鉴于前述确立证据规则的考虑，我认为原则上不排除品格性询问的相关性——如果凭一般经验判断这些品格证据有助于证明被告人作案的动机、手段和可能性以及作证人的作证品格的话。但如品格证据的证明力太弱，即与案件事实本本身的联系十分微弱，则可判定为不具相关性。例如对一盗窃案犯，询问其多年前的一件小拿小摸行为，这一证据事实虽然不能说与本案中的盗窃全无联系，但很可能因联系太弱而被视为不具备法律上的相关性。但就某些案件的品格证据可以作出特殊限制，如性犯罪被害人过去的性道德情况，除非对证实性行为是否违背被害人意志所必须，否则应作为无相关性而予排除。其意义在于保护性犯罪被害人。
至于国外刑事诉讼中普遍采用的意见规则、反对复合问题及其他可能导致混乱的问题的规则等，我国刑事诉讼中并无可排斥之处，应当予以借鉴。
此外，根据我国情况，还可以确立一些具有一定指导和规范意义的询问规则，如最高法院司法解释就询问规则所规定的：不得威胁证人，不得损害证人的人格尊严，等等。

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【注释】
[1] 这里的交叉询问是就广义而言，即将一切以控辩双方从相对立场以抗辩方式进行的询问都称为交叉询问，而不限于典型英美模式的交叉询问。

[2] 原始人证主要是指出庭的刑事被告人、被害人、证人、鉴定人直接向法庭作的陈述，区别于书面供词、证词等具有“传闻”性质的人证。

[3] 摩根：《证据法之基本问题》，李学登译，（台北）世界书局发行，1982年第3版，第89页。

[4] 指传唤人须为证人诚实和可靠性担保，即不得质疑己方证人的规则。

[5] 引自（美）乔恩·R·华尔兹著，何家弘译：《刑事证据大全》，公安大学出版社1993年3月版第41页。

[6] 见美国《联邦证据规则》第602条与701条。

[7] 见（美）约翰·朗拜因：《比较刑事诉讼：德国》，美国明尼苏达州西方出版公司1977年英文版第66页。

[8] 参见毕玉谦著：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年12月出版，第338页。

[9] 转引自黄东熊：《对质与交互询问》，载台湾《中兴法学》第22期，1986年。

[10] 转引自哈罗德·伯曼编，陈若桓译：《美国法律讲话》，三联书店1988年3月出版，第32页。

[11] （美）汉斯·托奇主编，周嘉桂译：《司法和犯罪心理学》，群众出版社1986年12月出版，第67页。

[12] 参见前引9，黄东熊：《对质与交互询问》。

[13] 美国学者杰利·S·科恩称：“一般说来，当一个律师询问他自己的证人时，他就是在‘直接询问’；但当他询问对方律师所招来的证人时，他就是在进行‘反询问’。”见（美）汉斯·托奇主编，周嘉桂译：《司法和犯罪心理学》，群众出版社1986年12月出版，第73页。

[14] 根据现行刑诉法，犯罪嫌疑人在侦查中“应当如实回答”侦查人员的提问，在审判中也未赋予其保持沉默的权利。同时规定诉讼各方“可以”询问被告人。

[15] 参见刘保昌：《中华和合文化生成论》，汤一介：《略论儒学的和谐观念》，载《社会科学研究》1998年第3期。

[16] 这是一个明显违背质证原则的疏漏和失误，已由最高法院关于执行刑诉法的司法解释第135条、137条作了弥补。

[17] 检察官的客观义务实质上一个大陆法职权主义的概念，而不是一个当事人主义的概念。因为它强调检察官作为国家法制机关应当客观公正的履行职责，而应避免其当事人倾向。见（日）松本一郎：《检察官的客观义务》，《法学译丛》1980年第2期。

[18] 彼德·G·伦斯特洛姆编，贺卫方等译：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年8月出版，第153页。

[19] Michael H Granham：《Witness  Intimidation》,转引自毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年12月出版，第286页。

[20] 参见谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1月出版，第232页。

[21] 实行职权主义的多数国家基于证人是法院的证人的观念，禁止双方律师在庭前接触证人，以免对证人发生诱导和不良影响。但当事人主义条件基于证人即是法院的证人，又是当事人的证人（当事人传唤并提供适当作证条件同时为当事人的诉讼主张服务）的观念，允许控辩方律师庭前接触证人，进行诉讼准备。

[22] 前引5，华尔兹《刑事证据大全》，第66页。